关于甲级工程造价咨询企业资质延续的公示
作者:法律资料网 时间:2024-06-29 15:57:53 浏览:9568
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关于甲级工程造价咨询企业资质延续的公示
关于甲级工程造价咨询企业资质延续的公示
建办受理函[2010]59号
根据《工程造价咨询企业管理办法》（建设部令第149号）的有关规定，我部组织对甲级工程造价咨询企业资质延续材料进行了审核，为保证审核质量，广泛接受社会监督，现将审核合格的关于甲级工程造价咨询企业资质延续的名单予以公示（http://www.mohurd.gov.cn），公示期为10个工作日，从2010年12月31日至2011年1月14日。
在公示期内，对公示内容有异议的单位及个人，可在公示期间向我部办公厅或标准定额司书面反映情况，举报或反映情况的应实事求是，并有具体事例、内容。单位反映情况要加盖公章，个人反映情况要签署真实姓名，并留下真实的联系电话、地址和邮编；我部对投诉单位或投诉人给予保密。公示企业名称有误的，应与初审资质管理机构取得联系，由初审资质管理机构报我部标准定额司。
任何借公示之名，要求公示企业参加任何公告并收取费用的行为，均与我部、与工程造价咨询企业资质延续无任何关系。
联系电话：标准定额司造价管理处 010-58933216
办公厅受理办 010-58933701
联系地址：北京市海淀区三里河路9号
邮政编码：100835
附件：甲级工程造价咨询企业资质延续名单
住房和城乡建设部办公厅
二〇一〇年十二月三十一日
附件下载: 1.甲级工程造价咨询企业资质延续名单
http://www.mohurd.gov.cn/lswj/gs/jb201059.xls
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罪与刑的冲突——对一起改判案件定罪与量刑的思考
张相丽 李翊
案情
李某（女，26岁）于2002年7月起在冯某（男，38岁）家做保姆并照顾孩子。其间，冯某与李某发生了两性关系，并许诺与同居女友黎某分手后娶李某为妻。黎某怀疑该二人有不正当两性关系，于同年9月24日上午，以冯某的名义将李某解雇。李某心存不满，于当日12时许，到朝阳区小红门乡明园学校内，以冯某找女儿(4岁)冯某某为由,将冯某某从学校骗至丰台区东铁匠营横七条44号院内其亲属处，后打公用电话让冯将其的衣物要及补偿费人民币二万元送到指定地点，否则将与冯的女儿一起死。当日16时许，公安人员接群众举报后将李某抓获。
检察机关以被告人李某涉嫌绑架罪提起公诉，一审法院审理后作出了变更罪名的判决。一审判决认定：从犯罪形式上看，在主观方面，被告人李某是为了向冯某索取补偿费，尽管法律对此不予保护，但是在本质上属于索取债务，而非勒索财物，因而不具备构成绑架罪的主观故意；在客观方面，根据本案的事发起因以及被告人李某犯罪的对象、骗走冯某某的经过、向冯某索要补偿费的方式、数额等因素，被告人李某所实施的一系列行为不符合绑架罪的客观特征，故本案的犯罪事实不符合绑架罪的构成要件。从犯罪的实质上看，根据我国刑法的罪责刑相适应原则，结合被告人李某的行为对于社会的危害程度，本案的犯罪事实也不符合绑架罪的实质特征，而符合非法拘禁罪的实质特征。故根据《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一、三款、最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》之规定，判决被告人李某构成非法拘禁罪，判处有期徒刑二年。
罪名的差异？
差异远不止于字面的不同，而源自于认识上的分歧。对于本案的定性问题，笔者赞同检察机关提起公诉的罪名，李某一案应当属于典型的绑架犯罪案件。理由在于：李某的行为完全符合绑架罪的犯罪构成。首先，主体上看，李系具备完全刑事责任能力的成年人；从主观故意上看，李某实施犯罪行为是由于受到冯某的欺骗，致使精神上遭受损害，但双方之间并不存在明确合法的债权债务关系，因此不具备索要法律不予保护的债务的前提条件，其索要钱财的行为就是一种勒索财物的行为；从客观方面看，李某利用经常接送冯某女儿的便利条件，以欺骗的方法将冯某的女儿带至其亲属住地，同时以冯某女儿的生命安全相要挟向被害人索要财物；从侵害的客体看，李某将不明实情的4岁幼童骗走，形成了以实力控制的事实，侵犯了他人的人身自由权。其次，一审判决认定理由于法无据。从最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中所列举的债务类型看，“法律不予保护的债务”应当是客观存在的、具有经济价值或财产性利益的债务。李某索要的补偿费，实际上属于精神损失范畴，而我国现行法律中并没有将精神损失规定为该债务之列；另一方面，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款明确规定：“对于被害人因为犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”，因犯罪行为遭受精神损失而提起的附带民事诉讼法院均不予受理，而冯某的行为在法律上还不足以进行否定性评价，由此产生的精神损失就更不应该纳入刑事诉讼范围内予以解决。因此，笔者认为一审法院的判决有失偏颇。
量刑的斟酌？
根据刑法第二百三十八条关于非法拘禁罪的规定，结合本案的具体情况，被告人李某可能判处的刑罚在三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利的幅度范围内；而根据刑法第二百三十九条关于绑架罪的规定，被告人李某可能判处的刑罚最低刑为十年有期徒刑。从实现刑罚的公平性角度考虑，我们不妨回顾本案中被告人李某的行为并在内心中重新加以衡量，不难发现：李某并不是一个利欲熏心、图财害命的残暴之徒，而只是一个在城市里默默打工、自食其力的无知女子。当自身权利遭受无理侵害的情况下，她遏止不住内心的愤怒，一时感情冲动实施了违法行为。根据刑法规定，量刑应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，并依照刑法的有关规定判处刑罚。从本案看，被告人首先是初犯，其次没有对幼童实施暴力或虐待行为，其犯罪的主观故意并不恶劣，再次其实施的违法行为社会影响小，所实施行为的社会危害性尚未达到恶劣的程度，如果对这样一名女子处以最低十年有期徒刑的刑罚，明显不太合乎情理，也违背了罪刑相适应的刑法基本原则。因此，从量刑的角度出发，一审法院似乎实现了一定的公平。笔者不敢妄加揣测，一审法院作出变更罪名的判决的原因即在于无法协调定罪与量刑的公平。然而在现行刑法框架内，如果认定李某的行为构成绑架罪，的确面临刑法分则条文所不能解决的困境。从现行刑法总则条文看，这个困境又似乎能迎刃而解：根据刑法第六十三条的规定，经最高人民法院核准后，可以在法定刑以下判处刑罚；又或者根据刑法第三十七条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。笔者以为刑法总则的这两个条款是对于分则罪名可能判处法定刑以下的量刑制度的两种救济途径。
然而，程序上的救济远没有实体上的完善来的直接而深刻。从长远角度考虑，随着社会的发展，犯罪手段千变万化，侦查技术也日斟完善，有些犯罪可能在行为之初就被遏止住，有些犯罪的情节、性质不似在当年立法之时那么恶劣，因而有必要对某些罪名的量刑幅度进一步完善。量刑必须严格遵照刑法，背离刑法仅仅追求刑罚一方面的公正，丧失的可能是整个刑事司法的公正。笔者以为，在时机成熟的时候，在绑架罪的量刑幅度内增加一个较低的量刑幅度，从而在罪刑法定的基础上实现司法公正，保证定罪与量刑的协调一致，不失为最根本的解决方法。
笔者注：本案后经检察机关抗诉，二审法院改判，确认被告人构成绑架罪，量刑上鉴于被告人犯罪情节显著轻微，判处免于刑事处罚。
作者单位：朝阳区人民检察院
张相丽 法律政策研究室副主任、检察委员会办公室主任
李翊 法律政策研究室、中国政法大学诉讼法学硕士研究生
地址：北京市朝阳区六里屯西里甲七号
邮编：100026
电话：010-65094881
浅议《侵权责任法》施行可能给幼儿园等低龄教育机构带来的影响
裴兴伟
经过四次审议，历时七年终获通过的《 侵权责任法》施行在即，这部法律所涵盖的内容丰富，密切联系社会生活，将各种典型的侵权行为形态收录其中，是民法界的一件大事，当然也是中国迈向法治的重要一步。
因为从事法律实务工作，笔者偶然有机会与几位低龄教育机构（幼儿园、低年级小学等为10岁以下的孩子提供教育机会的学校）的管理人员谈及《侵权责任法》给这些教育机构带来的影响，结果让我大吃一惊：大多数幼儿园和小学的管理者对于学生伤害事故责任认定的理解依旧停留在原有法律法规的规定上，根本没有意识到新法的内容对此已经作出了重大变化，《侵权责任法》加重了低龄教育机构在学生伤害事故中承担法律责任的可能性，这种风险的加重意味着在未来一段时间内，低龄教育机构承担侵权责任的机会将大幅增加，他们可能需要付出更多的代价。这些管理者固有的观念的确让人忧虑，低龄教育机构在一个国家的教育体系中地位举足轻重，孩子们在这些学校的经历可能会影响他们一生。而当一部法律的实行可能给这些教育机构的行为模式带来根本性影响，甚至是一场变革时，身处其中的管理者们却浑然不觉，这无疑将为低龄教育机构带来较大负面的影响，随之而来的可能将会阻碍教育事业的发展，不仅不利于教育机构的正常运转，同样也会波及孩子们在这些学校快乐健康的成长。因此，对这次《侵权责任法》施行给低龄教育机构在学生伤害事故中责任认定上带来的变化进行一番剖析就显得十分必要了。正是基于上述想法，笔者写成此文，希望能够引起低龄教育机构管理者的重视，在保证教学质量的同时，积极应对法律变化带来的营运风险。
一、 新旧法律分别对于学生伤害事故是如何规定的。
（一）原有法律法规对低龄教育机构在学生伤害事故中承担责任
的规定。
在《侵权责任法》出台之前各级法院在审判和处理学生伤害事故的法律依据主要有《民法通则》、最高人民法院关于执行《民法通则》若干问题的意见（以下简称民通意见）、《未成年人保护法》、《教育法》、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（以下简称人身损害解释）、教育部《学生伤害事故处理办法》等一系列法律法规，这其中主要适用的是《民法通则》、《民通意见》和《人身损害解释》中的有关内容，尤其《人身损害解释》第七条的规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。 第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”成为了近几年审判学生伤害案件的主要法律依据。
（二）新的《侵权责任法》关于学生伤害事故的规定。
《侵权责任法》第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”第三十九条“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”注意这里专门对无行为能力人（十岁以下）和限制行为能力人（十岁到十八岁）受到伤害时的处理分别进行规定，三十八条针对的是无行为能力人，三十九条针对的是限制行为能力人。正是这个第三十八条的规定让低龄教育机构承担责任的方式产生了重大变化，给他们带来了不利的影响。
二、新法的变化加重了低龄教育机构在学生伤害事故中承担赔偿责任的可能性，增加了教育机构的营运风险。
（一）归责原则的变化。
《侵权责任法》第三十八条的规定带来的变化简单说就是对侵权
行为归责原则的变化。所谓侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为致人损害时，根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。归责原则是侵权行为中一个非常重要的概念，是侵权行为法的核心，决定着侵权行为的分类、侵权行为的构成、举证责任的承担以及免责事由等重要内容，它既是认定侵权行为的构成和处理侵权纠纷的基本依据，也是指导侵权损害赔偿的准则。
《侵权责任法》颁布前法院适用的归责原则是过错责任原则，所谓过错责任归责原则是指以当事人存在过错作为侵权行为必备要件的归责原则。这就是说一旦学生在学校出现伤害事故，如果要追究教育机构的责任，需要判断教育机构是否存在主观过错，以此作为教育机构是否承担责任的必要条件。由于受害人要证明学校等教育机构在学生伤害事故中存有过错的难度较大，因此以往由学校对学生伤害事故承担责任的情况并不多见，以笔者处理过的多起学生伤害事故纠纷来看，仅有一起事故是由学校承担了事故大部分（承担70%）损失，多数情况下，往往由于当事人无法证明教育机构存在过失而导致败诉。
今年七月一日施行的《侵权责任法》将归责原则由过错责任原则变化为过错推定原则，所谓过错推定责任是指根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，就应当承担侵权责任。看似只有两个字的不同，却将会为在学生伤害事故中的当事各方尤其是教育机构方的责任承担带来极为不利的影响。用一个笔者所经历过的简单例子就可以说明这种归责责任的变化在实际工作中会给教育机构带来什么样的不同。最近笔者接触到一起简单的幼儿园幼儿伤害事故，事发当时全体幼儿正在教室由老师组织集体教学活动，其中一个孩子尿急要上厕所，由于教室挨厕所近，平时一般都由孩子自己上厕所，因此老师同意孩子自己去解便。结果孩子刚跑到教室门口，在没有碰到任何东西的情况下，由于重心不稳摔倒，导致腿部踝关节骨折，送往医院后经过一段时间治疗方得恢复。这起简单的事故是一场意外造成的，按照原有的法律幼儿园不承担赔偿责任，如果孩子的监护人对此有异议认为不是意外事故，需要拿出证据证明幼儿园在孩子摔跤的过程中存在疏忽，要做到这点非常难。但上面这种情况在七月一日以后将会有所不同，因为新的《侵权责任法》的规定要求幼儿园需要对监护人的质疑出示证据，证明自己在孩子摔跤过程中没有过错，我们可以设想一下，这种情况怎么证明？孩子摔跤是常有的，事情发生又那么突然。好了，如果幼儿园不能证明自己没有过失，那么他们将会为这次意外承担赔偿责任。在上述案例中，以前是由监护人来证明幼儿园存在过错，很多情况下很难取得这样的证据，现在转而由幼儿园提出证据证明自己没有错，有些情况下这样的证据是无法收集的，实际上法律这样规定加重了幼儿园的举证风险，也就加重了幼儿园承担赔偿责任的可能性。从法律专业的角度讲变化主要体现在举证责任方面，由一般举证原则—“谁主张谁举证”转变为“举证责任倒置”。当然，举证责任的变化带来的后果将是巨大的，相同案件由于不同的举证责任会导致完全迥异的两个判决结果，上面案例就说明了这点。这就是归责责任变化给低龄教育机构在实际工作中带来的不利影响。
（二）为什么变化只是针对低龄教育机构？
《侵权责任法》在规定教育机构的侵权责任时，区分了限制行为能力人和无行为能力人。根据民法通则第十二条对未成年人的定义，无行为能力人是指不满十周岁的未成年人，当然还包括精神病患者，后者不在本文的讨论范围之内。这次《侵权责任法》只是对10岁以下的无行为能力人所在的教育机构的责任承担进行了改变，并没有改变年龄段学生所在教育机构的责任承担。探究立法者的原意，我们不难看出，这样规定是出于无行为能力人在教学与生活中自身行为能力和对事物的认知能力的极度欠缺的考虑，他们需要社会更多的关注和保护。
四、 低龄教育机构应如何应对。
低龄教育机构在面对法律作出的这样一种巨大的变化，既不能掉以轻心，也不必过分的紧张，应该调整心态积极应对，做一些实际工作尽量抵消这些变化带来的不利影响。有关如何加强学生安全保障方面工作，在教育机构的相关工作规程以及教育机构的日常工作和管理部门文件中已是经常学习，在此不再赘述，笔者仅就这次法律作出的变化站在教育机构的立场上提出一点自己的建议，希望能够给这些低龄教育机构的管理者一些启示。
（一）安排专门进行安全教育的课程，建立校外“安全巡查员访问”制度。
低龄教育机构在对孩子的授课中应当安排专门的安全教育课程，根据儿童的认知能力因材施教，进行相关的安全知识讲授，必要时应以表演方式寓教于乐。同时加强安全隐患的经常性排查，一旦发现立即排除绝不拖延。进行安全隐患排查的一个比较有效的方式是聘请校外“安全巡查员访问制度”，这些“安全巡查员”可以是社区工作人员，学生家长或学校法务人员，由他们在每月某个时间段内不定期的访问学校，以校外人的眼光巡视整个学校的安全问题，发现安全隐患，及时排除。建立“安全巡查员访问制度”的好处是以校外人的眼光来发现问题，找到一些容易被忽视的安全隐患。由于长期身处校园，校内的管理者容易对一些本是安全隐患的问题视而不见。当然，学校对于安全问题的自查自纠也应当是长期性和经常性的。
（三）针对学生进行的安全教育和对安全进行的专门管理应当建立档案备查。
对学生进行的安全教育情况需要由班级教师进行记载，由学校专人汇总后建立档案，对安全工作进行的专门管理也应如此。建立安全工作档案的目的一方面可以从记载的内容中发现问题，寻找对策，积累好的经验；另一方面也为学校在学生安全教育和管理方面作出的努力留下依据。
（四）加强对特殊儿童的关注度和建立教育档案。
每个学校总会有个别较为特殊的孩子，他们可能在某些方面与正常孩子相比存在一定的缺陷，这些孩子需要学校和老师的特别关注。学校首先应该建立起这些孩子的专门档案，针对这些孩子的行为特点让他们的老师给予特别的照顾，尽量防止这些孩子因为自身缺陷受到伤害，当然这种照顾的内容也应当记录在案。
（五）强调学校领导和教师的证据意识。
一旦发生学生伤害事故，应当及时对受伤学生进行救治，在紧急救治结束后学校领导和教师应当立即对事故现场的各种情况进行拍照，保留相关证据。同时这些当事教师应该强化证据意识，保护好事故现场，避免因现场混乱给取证带来破坏，不利于今后的证据出示。
一部法律的公布施行总会给社会生活带来一些变化，作为法律实务工作者，笔者最不希望看到的是由于《侵权责任法》的施行后与我们正在积极倡导的素质教育理念相冲突，造成教育机构在教育实践中更加谨小慎微，导致孩子失去许多的教育机会。因此我们只有明确教育机构的风险在哪里，让他们明白自己身上肩负的责任，才能积极地做好防范工作，把大部分精力专注于孩子的教育水平的提高。教育事关一个国家民族的百年大计，如何让我们的下一代更加健康成长是每一个中国人都在关注的事情，如果低龄教育机构能够在合理规避营运风险的情况下，提供给孩子们更多的学习和锻炼机会，那将无愧于教育工作者的社会责任。
作者：裴兴伟。工作单位：四川金座标律师事务所
个人网站：www.cdlvshi.com.cn。
地址：四川省成都市金牛区沙湾路加州花园酒店六楼
邮编：610031。
联系电话：13666161566.13666202983.
E-mail:wsden1787@sina.com
张相丽 李翊
案情
李某（女，26岁）于2002年7月起在冯某（男，38岁）家做保姆并照顾孩子。其间，冯某与李某发生了两性关系，并许诺与同居女友黎某分手后娶李某为妻。黎某怀疑该二人有不正当两性关系，于同年9月24日上午，以冯某的名义将李某解雇。李某心存不满，于当日12时许，到朝阳区小红门乡明园学校内，以冯某找女儿(4岁)冯某某为由,将冯某某从学校骗至丰台区东铁匠营横七条44号院内其亲属处，后打公用电话让冯将其的衣物要及补偿费人民币二万元送到指定地点，否则将与冯的女儿一起死。当日16时许，公安人员接群众举报后将李某抓获。
检察机关以被告人李某涉嫌绑架罪提起公诉，一审法院审理后作出了变更罪名的判决。一审判决认定：从犯罪形式上看，在主观方面，被告人李某是为了向冯某索取补偿费，尽管法律对此不予保护，但是在本质上属于索取债务，而非勒索财物，因而不具备构成绑架罪的主观故意；在客观方面，根据本案的事发起因以及被告人李某犯罪的对象、骗走冯某某的经过、向冯某索要补偿费的方式、数额等因素，被告人李某所实施的一系列行为不符合绑架罪的客观特征，故本案的犯罪事实不符合绑架罪的构成要件。从犯罪的实质上看，根据我国刑法的罪责刑相适应原则，结合被告人李某的行为对于社会的危害程度，本案的犯罪事实也不符合绑架罪的实质特征，而符合非法拘禁罪的实质特征。故根据《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一、三款、最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》之规定，判决被告人李某构成非法拘禁罪，判处有期徒刑二年。
罪名的差异？
差异远不止于字面的不同，而源自于认识上的分歧。对于本案的定性问题，笔者赞同检察机关提起公诉的罪名，李某一案应当属于典型的绑架犯罪案件。理由在于：李某的行为完全符合绑架罪的犯罪构成。首先，主体上看，李系具备完全刑事责任能力的成年人；从主观故意上看，李某实施犯罪行为是由于受到冯某的欺骗，致使精神上遭受损害，但双方之间并不存在明确合法的债权债务关系，因此不具备索要法律不予保护的债务的前提条件，其索要钱财的行为就是一种勒索财物的行为；从客观方面看，李某利用经常接送冯某女儿的便利条件，以欺骗的方法将冯某的女儿带至其亲属住地，同时以冯某女儿的生命安全相要挟向被害人索要财物；从侵害的客体看，李某将不明实情的4岁幼童骗走，形成了以实力控制的事实，侵犯了他人的人身自由权。其次，一审判决认定理由于法无据。从最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中所列举的债务类型看，“法律不予保护的债务”应当是客观存在的、具有经济价值或财产性利益的债务。李某索要的补偿费，实际上属于精神损失范畴，而我国现行法律中并没有将精神损失规定为该债务之列；另一方面，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款明确规定：“对于被害人因为犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”，因犯罪行为遭受精神损失而提起的附带民事诉讼法院均不予受理，而冯某的行为在法律上还不足以进行否定性评价，由此产生的精神损失就更不应该纳入刑事诉讼范围内予以解决。因此，笔者认为一审法院的判决有失偏颇。
量刑的斟酌？
根据刑法第二百三十八条关于非法拘禁罪的规定，结合本案的具体情况，被告人李某可能判处的刑罚在三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利的幅度范围内；而根据刑法第二百三十九条关于绑架罪的规定，被告人李某可能判处的刑罚最低刑为十年有期徒刑。从实现刑罚的公平性角度考虑，我们不妨回顾本案中被告人李某的行为并在内心中重新加以衡量，不难发现：李某并不是一个利欲熏心、图财害命的残暴之徒，而只是一个在城市里默默打工、自食其力的无知女子。当自身权利遭受无理侵害的情况下，她遏止不住内心的愤怒，一时感情冲动实施了违法行为。根据刑法规定，量刑应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，并依照刑法的有关规定判处刑罚。从本案看，被告人首先是初犯，其次没有对幼童实施暴力或虐待行为，其犯罪的主观故意并不恶劣，再次其实施的违法行为社会影响小，所实施行为的社会危害性尚未达到恶劣的程度，如果对这样一名女子处以最低十年有期徒刑的刑罚，明显不太合乎情理，也违背了罪刑相适应的刑法基本原则。因此，从量刑的角度出发，一审法院似乎实现了一定的公平。笔者不敢妄加揣测，一审法院作出变更罪名的判决的原因即在于无法协调定罪与量刑的公平。然而在现行刑法框架内，如果认定李某的行为构成绑架罪，的确面临刑法分则条文所不能解决的困境。从现行刑法总则条文看，这个困境又似乎能迎刃而解：根据刑法第六十三条的规定，经最高人民法院核准后，可以在法定刑以下判处刑罚；又或者根据刑法第三十七条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。笔者以为刑法总则的这两个条款是对于分则罪名可能判处法定刑以下的量刑制度的两种救济途径。
然而，程序上的救济远没有实体上的完善来的直接而深刻。从长远角度考虑，随着社会的发展，犯罪手段千变万化，侦查技术也日斟完善，有些犯罪可能在行为之初就被遏止住，有些犯罪的情节、性质不似在当年立法之时那么恶劣，因而有必要对某些罪名的量刑幅度进一步完善。量刑必须严格遵照刑法，背离刑法仅仅追求刑罚一方面的公正，丧失的可能是整个刑事司法的公正。笔者以为，在时机成熟的时候，在绑架罪的量刑幅度内增加一个较低的量刑幅度，从而在罪刑法定的基础上实现司法公正，保证定罪与量刑的协调一致，不失为最根本的解决方法。
笔者注：本案后经检察机关抗诉，二审法院改判，确认被告人构成绑架罪，量刑上鉴于被告人犯罪情节显著轻微，判处免于刑事处罚。
作者单位：朝阳区人民检察院
张相丽 法律政策研究室副主任、检察委员会办公室主任
李翊 法律政策研究室、中国政法大学诉讼法学硕士研究生
地址：北京市朝阳区六里屯西里甲七号
邮编：100026
电话：010-65094881
浅议《侵权责任法》施行可能给幼儿园等低龄教育机构带来的影响
裴兴伟
经过四次审议，历时七年终获通过的《 侵权责任法》施行在即，这部法律所涵盖的内容丰富，密切联系社会生活，将各种典型的侵权行为形态收录其中，是民法界的一件大事，当然也是中国迈向法治的重要一步。
因为从事法律实务工作，笔者偶然有机会与几位低龄教育机构（幼儿园、低年级小学等为10岁以下的孩子提供教育机会的学校）的管理人员谈及《侵权责任法》给这些教育机构带来的影响，结果让我大吃一惊：大多数幼儿园和小学的管理者对于学生伤害事故责任认定的理解依旧停留在原有法律法规的规定上，根本没有意识到新法的内容对此已经作出了重大变化，《侵权责任法》加重了低龄教育机构在学生伤害事故中承担法律责任的可能性，这种风险的加重意味着在未来一段时间内，低龄教育机构承担侵权责任的机会将大幅增加，他们可能需要付出更多的代价。这些管理者固有的观念的确让人忧虑，低龄教育机构在一个国家的教育体系中地位举足轻重，孩子们在这些学校的经历可能会影响他们一生。而当一部法律的实行可能给这些教育机构的行为模式带来根本性影响，甚至是一场变革时，身处其中的管理者们却浑然不觉，这无疑将为低龄教育机构带来较大负面的影响，随之而来的可能将会阻碍教育事业的发展，不仅不利于教育机构的正常运转，同样也会波及孩子们在这些学校快乐健康的成长。因此，对这次《侵权责任法》施行给低龄教育机构在学生伤害事故中责任认定上带来的变化进行一番剖析就显得十分必要了。正是基于上述想法，笔者写成此文，希望能够引起低龄教育机构管理者的重视，在保证教学质量的同时，积极应对法律变化带来的营运风险。
一、 新旧法律分别对于学生伤害事故是如何规定的。
（一）原有法律法规对低龄教育机构在学生伤害事故中承担责任
的规定。
在《侵权责任法》出台之前各级法院在审判和处理学生伤害事故的法律依据主要有《民法通则》、最高人民法院关于执行《民法通则》若干问题的意见（以下简称民通意见）、《未成年人保护法》、《教育法》、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（以下简称人身损害解释）、教育部《学生伤害事故处理办法》等一系列法律法规，这其中主要适用的是《民法通则》、《民通意见》和《人身损害解释》中的有关内容，尤其《人身损害解释》第七条的规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。 第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”成为了近几年审判学生伤害案件的主要法律依据。
（二）新的《侵权责任法》关于学生伤害事故的规定。
《侵权责任法》第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”第三十九条“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”注意这里专门对无行为能力人（十岁以下）和限制行为能力人（十岁到十八岁）受到伤害时的处理分别进行规定，三十八条针对的是无行为能力人，三十九条针对的是限制行为能力人。正是这个第三十八条的规定让低龄教育机构承担责任的方式产生了重大变化，给他们带来了不利的影响。
二、新法的变化加重了低龄教育机构在学生伤害事故中承担赔偿责任的可能性，增加了教育机构的营运风险。
（一）归责原则的变化。
《侵权责任法》第三十八条的规定带来的变化简单说就是对侵权
行为归责原则的变化。所谓侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为致人损害时，根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。归责原则是侵权行为中一个非常重要的概念，是侵权行为法的核心，决定着侵权行为的分类、侵权行为的构成、举证责任的承担以及免责事由等重要内容，它既是认定侵权行为的构成和处理侵权纠纷的基本依据，也是指导侵权损害赔偿的准则。
《侵权责任法》颁布前法院适用的归责原则是过错责任原则，所谓过错责任归责原则是指以当事人存在过错作为侵权行为必备要件的归责原则。这就是说一旦学生在学校出现伤害事故，如果要追究教育机构的责任，需要判断教育机构是否存在主观过错，以此作为教育机构是否承担责任的必要条件。由于受害人要证明学校等教育机构在学生伤害事故中存有过错的难度较大，因此以往由学校对学生伤害事故承担责任的情况并不多见，以笔者处理过的多起学生伤害事故纠纷来看，仅有一起事故是由学校承担了事故大部分（承担70%）损失，多数情况下，往往由于当事人无法证明教育机构存在过失而导致败诉。
今年七月一日施行的《侵权责任法》将归责原则由过错责任原则变化为过错推定原则，所谓过错推定责任是指根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，就应当承担侵权责任。看似只有两个字的不同，却将会为在学生伤害事故中的当事各方尤其是教育机构方的责任承担带来极为不利的影响。用一个笔者所经历过的简单例子就可以说明这种归责责任的变化在实际工作中会给教育机构带来什么样的不同。最近笔者接触到一起简单的幼儿园幼儿伤害事故，事发当时全体幼儿正在教室由老师组织集体教学活动，其中一个孩子尿急要上厕所，由于教室挨厕所近，平时一般都由孩子自己上厕所，因此老师同意孩子自己去解便。结果孩子刚跑到教室门口，在没有碰到任何东西的情况下，由于重心不稳摔倒，导致腿部踝关节骨折，送往医院后经过一段时间治疗方得恢复。这起简单的事故是一场意外造成的，按照原有的法律幼儿园不承担赔偿责任，如果孩子的监护人对此有异议认为不是意外事故，需要拿出证据证明幼儿园在孩子摔跤的过程中存在疏忽，要做到这点非常难。但上面这种情况在七月一日以后将会有所不同，因为新的《侵权责任法》的规定要求幼儿园需要对监护人的质疑出示证据，证明自己在孩子摔跤过程中没有过错，我们可以设想一下，这种情况怎么证明？孩子摔跤是常有的，事情发生又那么突然。好了，如果幼儿园不能证明自己没有过失，那么他们将会为这次意外承担赔偿责任。在上述案例中，以前是由监护人来证明幼儿园存在过错，很多情况下很难取得这样的证据，现在转而由幼儿园提出证据证明自己没有错，有些情况下这样的证据是无法收集的，实际上法律这样规定加重了幼儿园的举证风险，也就加重了幼儿园承担赔偿责任的可能性。从法律专业的角度讲变化主要体现在举证责任方面，由一般举证原则—“谁主张谁举证”转变为“举证责任倒置”。当然，举证责任的变化带来的后果将是巨大的，相同案件由于不同的举证责任会导致完全迥异的两个判决结果，上面案例就说明了这点。这就是归责责任变化给低龄教育机构在实际工作中带来的不利影响。
（二）为什么变化只是针对低龄教育机构？
《侵权责任法》在规定教育机构的侵权责任时，区分了限制行为能力人和无行为能力人。根据民法通则第十二条对未成年人的定义，无行为能力人是指不满十周岁的未成年人，当然还包括精神病患者，后者不在本文的讨论范围之内。这次《侵权责任法》只是对10岁以下的无行为能力人所在的教育机构的责任承担进行了改变，并没有改变年龄段学生所在教育机构的责任承担。探究立法者的原意，我们不难看出，这样规定是出于无行为能力人在教学与生活中自身行为能力和对事物的认知能力的极度欠缺的考虑，他们需要社会更多的关注和保护。
四、 低龄教育机构应如何应对。
低龄教育机构在面对法律作出的这样一种巨大的变化，既不能掉以轻心，也不必过分的紧张，应该调整心态积极应对，做一些实际工作尽量抵消这些变化带来的不利影响。有关如何加强学生安全保障方面工作，在教育机构的相关工作规程以及教育机构的日常工作和管理部门文件中已是经常学习，在此不再赘述，笔者仅就这次法律作出的变化站在教育机构的立场上提出一点自己的建议，希望能够给这些低龄教育机构的管理者一些启示。
（一）安排专门进行安全教育的课程，建立校外“安全巡查员访问”制度。
低龄教育机构在对孩子的授课中应当安排专门的安全教育课程，根据儿童的认知能力因材施教，进行相关的安全知识讲授，必要时应以表演方式寓教于乐。同时加强安全隐患的经常性排查，一旦发现立即排除绝不拖延。进行安全隐患排查的一个比较有效的方式是聘请校外“安全巡查员访问制度”，这些“安全巡查员”可以是社区工作人员，学生家长或学校法务人员，由他们在每月某个时间段内不定期的访问学校，以校外人的眼光巡视整个学校的安全问题，发现安全隐患，及时排除。建立“安全巡查员访问制度”的好处是以校外人的眼光来发现问题，找到一些容易被忽视的安全隐患。由于长期身处校园，校内的管理者容易对一些本是安全隐患的问题视而不见。当然，学校对于安全问题的自查自纠也应当是长期性和经常性的。
（三）针对学生进行的安全教育和对安全进行的专门管理应当建立档案备查。
对学生进行的安全教育情况需要由班级教师进行记载，由学校专人汇总后建立档案，对安全工作进行的专门管理也应如此。建立安全工作档案的目的一方面可以从记载的内容中发现问题，寻找对策，积累好的经验；另一方面也为学校在学生安全教育和管理方面作出的努力留下依据。
（四）加强对特殊儿童的关注度和建立教育档案。
每个学校总会有个别较为特殊的孩子，他们可能在某些方面与正常孩子相比存在一定的缺陷，这些孩子需要学校和老师的特别关注。学校首先应该建立起这些孩子的专门档案，针对这些孩子的行为特点让他们的老师给予特别的照顾，尽量防止这些孩子因为自身缺陷受到伤害，当然这种照顾的内容也应当记录在案。
（五）强调学校领导和教师的证据意识。
一旦发生学生伤害事故，应当及时对受伤学生进行救治，在紧急救治结束后学校领导和教师应当立即对事故现场的各种情况进行拍照，保留相关证据。同时这些当事教师应该强化证据意识，保护好事故现场，避免因现场混乱给取证带来破坏，不利于今后的证据出示。
一部法律的公布施行总会给社会生活带来一些变化，作为法律实务工作者，笔者最不希望看到的是由于《侵权责任法》的施行后与我们正在积极倡导的素质教育理念相冲突，造成教育机构在教育实践中更加谨小慎微，导致孩子失去许多的教育机会。因此我们只有明确教育机构的风险在哪里，让他们明白自己身上肩负的责任，才能积极地做好防范工作，把大部分精力专注于孩子的教育水平的提高。教育事关一个国家民族的百年大计，如何让我们的下一代更加健康成长是每一个中国人都在关注的事情，如果低龄教育机构能够在合理规避营运风险的情况下，提供给孩子们更多的学习和锻炼机会，那将无愧于教育工作者的社会责任。
作者：裴兴伟。工作单位：四川金座标律师事务所
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