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检查处理违反外汇管理案件程序

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 15:09:27  浏览:8338   来源:法律资料网
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检查处理违反外汇管理案件程序

国家外汇管理局


检查处理违反外汇管理案件程序
国家外汇管理局



第一章 总 则
第一条 为使国家外汇管理局及其分支局(以下简称外汇管理机关)查处违反外汇管理案件的工作规范化、程序化、制度化,确保外汇管理机关依法行使职权,保护当事人合法权益,特制定本程序。
第二条 外汇检查应以事实为根据,以法律为准绳,实事求是,从客观实际出发,坚持惩罚与教育相结合的原则。

第二章 管 辖
第三条 对违反外汇管理案件的检查处理,由案件当事人所在地外汇管理局负责。案件当事人不是同一地区的,由当事人所在地外汇管理局分别查处。
总局负责查处在京中央单位的案件。
省局负责查处省属单位的案件。对不在省局所在地的省属单位,由单位所在地外汇管理局负责调查处理,省局已设派驻管理机构的,由派驻管理机构负责查处。
第四条 对通过黑市非法买卖外汇的违反外汇管理案件,由发现案件的外汇管理局查处。
第五条 对案件当事人涉及到由其它外汇管理局管辖的,可直接调查或通过当地外汇管理局协助调查,但不得直接处理。应及时将有关材料移送有管辖权的外汇管理局处理。
第六条 上级外汇管理局认为必要,也可直接检查处理由下级外汇管理局负责查处的案件,但应事先通知该下级局,并在处理时充分听取该下级局的意见。也可在调查清楚后交当地外汇管理局处理。
第七条 对案件的管辖权发生争议,应协商解决,无法协商解决的,由争议局的共同上级局指定管辖。

第三章 立 案
第八条 外汇管理机关检查处理违反外汇管理案件的材料来源主要有:
1.举报;
2.自查自报;
3.其它外汇管理机关及其它有关部门交办或移送;
4.外汇管理机关发现。
对口头举报、自查自报的应作好调查笔录。
第九条 外汇管理机关对有关违反外汇管理行为的材料,应及时进行审查。对属外汇管理机关管辖的,并有违反外汇管理事实需追究相应责任或有较大嫌疑需进行调查的,应当立案。
经对涉及有关违反外汇管理行为的材料进行审查,认为不属自己管辖的,应及时移送有管辖权的外汇管理局。
对属于其它执法部门管辖的,应及时移交有关执法部门处理。
第十条 立案时应填写“立案报告”,由本局有关领导批准后,指定专人负责调查。立案后如无正当理由,任何人都不得停止对案件的调查。

第四章 调 查
第十一条 调查过程中应对违法事实进行全面调查核实并搜集有关证据材料。
第十二条 检查人员执行调查任务时,应当出示“国家外汇管理局检查证”或本局的介绍信。
第十三条 在询问当事人、证人和调查有关情况时,检查人员均不得少于两人。
第十四条 询问当事人,应当允许当事人进行陈述和辩解。
第十五条 询问当事人应当作好调查笔录。调查笔录应当交当事人核对;对没有阅读能力的,应当向其宣读。笔录中如有错误或遗漏,应当允许当事人进行更正或补充,并由当事人在更正或补充处签名或盖章。经核对无误后,由当事人逐页签名或盖章。检查人员也应在笔录末页签名。
当事人拒绝签名或盖章的,检查人员应当在笔录上注明后签字。
需要当事人写出书面材料的,应当由当事人书写,当事人书写有困难的,可以代写。当事人要在书面材料上签名或盖章。
第十六条 询问证人应当分别进行,询问时应当作好调查笔录。调查笔录应当交被询问人核对;对没有阅读能力的,应当向其宣读。笔录中如有错误或遗漏,应当允许被询问人进行更正或补充,并由被询问人在更正或补充处签名或盖章。经核对无误后,由询问人逐页签名或盖章。检查
人员也应在笔录末页签名。
第十七条 对搜集到的书证、物证等证据材料,应当注明来源和出处,并由被调查人签名或盖章。
第十八条 外汇管理机关之间要积极协助、密切配合。对协助调查函件,受理的外汇管理局要认真调查案件,及时复函。复函期一般不超过1个月。
第十九条 需要冻结违法单位的银行存款时,要填写“冻结通知书”,由本局领导批准后,按有关规定执行。只冻结其相当于违法金额的数目。冻结期限不超过2个月。需要延长冻结期限的,必须另办手续。
第二十条 经调查没有违法事实的,或违法事实显著轻微不需要追究相应责任的,经本局有关领导批准后,应将该案撤销。

第五章 处 理
第二十一条 处理违反外汇管理案件,应主动向当事人说明准备作出处罚决定的事实根据、法律依据和处罚内容,充分听取当事人对上述说明的意见,并作笔录。
第二十二条 检查人员在违法事实调查清楚,证据充分、确凿,法律手续完备后,即可填定“结案报告”。
第二十三条 案件经本局内部审理并按规定的程序批准后,即可制发“处罚决定书”。
“处罚决定书”应载明下列事项:
1.当事人的姓名、性别、住址(或工作单位)或者当事人单位的名称、地址、法定代表人姓名、职务等基本情况;
2.认定的违法事实;
3.适用处罚的理由、法律依据;
4.作出的处罚决定;
5.处罚决定的执行期限;
6.不服处罚决定申请复议或者提起行政诉讼的期限;
7.作出处罚决定的外汇管理局的名称、印章和日期;
8.其它。
第二十四条 “处罚决定书”应单独编号。
第二十五条 对总局规定的违法金额超过××万美元或非法收入超过××万元人民币需报总局审核的案件,应事先将结案报告及有关证据材料报总局审核后才可处理。
第二十六条 对违反外汇管理案件援用《违反外汇管理处罚施行细则》第九条的规定,减轻或免予处罚时,按有关规定,对数额较大的案件,应事先将结案报告、有关证据材料和减轻或免予处罚的理由报总局审核后处理。
第二十七条 援用《违反外汇管理处罚施行细则》第八条的规定,对违反外汇管理案件作参照处理时,必须报总局批准。报批时应报送案件认定的事实、有关证据材料及需作参照处理的理由。
第二十八条 总局规定的其它需报批或备案的案件应按规定执行。
第二十九条 “处罚决定书”应直接送达当事人,并由当事人填写“送达回证”。直接送达有困难时,也可以挂号方式邮寄送达,送达日期以当事人收到决定书之日为准。
受送达人拒绝接受处罚决定的,送达人应当邀请有关人员到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把处罚决定书留在受送达人的住处或者收发部门,即视为送达。

第六章 执 行
第三十条 “处罚决定书”送达当事人之日起生效。
第三十一条 依据《违反外汇管理处罚施行细则》的规定作出的处罚决定,除需立即执行的以外,执行期限一般应在被处罚当事人收到处罚决定书之日起15日以后。被处罚人若按规定期限提出复议申请,在不影响以后执行的情况下,可在复议决定作出以后执行。
第三十二条 依据其它外汇管理规定作出的处罚决定,除需立即执行的以外,执行期限一般应在被处罚当事人收到处罚决定书之日起15日以后。被处罚当事人若在15日内没有提出复议申请,一般可执行处罚决定。被处罚当事人若提出将要向法院起诉,在不影响以后执行的情况下,
在起诉期内,可暂不执行处罚决定。被处罚当事人已向法院起诉的,可在法院判决后执行。
第三十三条 依据《违反外汇管理处罚施行细则》的规定作出的处罚决定,被处罚当事人逾期不提出复议申请,又不执行处罚决定的,可强制执行,但应区别两种情况:
1.被处罚当事人是单位的,外汇管理机关可直接通知有关银行强制扣款;
2.被处罚当事人是个人的,外汇管理机关应申请法院强制执行。
第三十四条 依据其它外汇管理规定作出的处罚决定,当事人在法定期限三个月内既不履行又不起诉的,才可申请法院强制执行。
申请执行的期限是自起诉期限届满起3个月内。
第三十五条 处罚决定执行完毕后,应将全部案件材料及时归档。案件材料应一案一档。

第七章 案件的复审
第三十六条 对已经作出了处罚决定或复议决定的案件,承办案件的外汇管理局或其上级外汇管理局发现有事实不清、证据不足或适用法律不当的,可对该案经过复审后进行纠正。
第三十七条 原承办案件局复审纠正的案件,必须经本局领导批准并报总局备案。
第三十八条 在复议期限内,当事人申请复议的,一般应适用复议程序。但被申请人(原承办案件局)若采取复审程序纠正自己错误的具体行政行为,且申请人(被处罚单位或个人)同意撤回复议申请的,可适用复审程序。
第三十九条 承办案件的外汇管理局经过复审纠正自己的案件,应制发复审决定书通知案件当事人。
第四十条 上级外汇管理局经过复审纠正的案件,该上级局可将复审决定以书面形式通知原承办案件局,由原承办局制发“复审决定书”通知案件当事人。上级局也可制发复审决定书,直接通知案件当事人。上级外汇管理局直接复审纠正下级外汇管理局的案件,需事先以书面形式正式
通知下级外汇管理局。
第四十一条 “复审决定书”应载明下列内容:
1.案件当事人的基本情况;
2.案件事实情况;
3.复审纠正的理由及法律依据;
4.复审纠正内容;
5.复审决定的生效及复议或提起行政诉讼的期限;
6.作出复审决定的外汇管理局的名称、印章和日期;
7.其它。
第四十二条 对经批准予以纠正的案件,需退还罚没款的,应及时退还。

第八章 简易程序
第四十三条 对具有下列两种情况的案件的处罚,可适用简易程序:
1.有明显的违法事实,有明确的处罚数额、罚款数额在三千元人民币以下且案情简单的。
2.法律、法规规定的其它情形的。
第四十四条 简易程序包括下列程序:
1.向被处罚当事人出示国家外汇管理局检查证;
2.告知被处罚当事人违反外汇管理规定的事实以及适用处罚的理由和依据。
3.听取被处罚当事人的陈述和辩解;
4.经批准后制发“处罚决定书”,适用简易程序的处罚决定书可事先制作、盖章,使用时经主管检查的有关领导批准后填发。
5.将“处罚决定书”当面送达被处罚当事人;
6.适用简易程序的“处罚决定书”应单独编号。

第九章 回 避
第四十五条 检查人员有下列情况之一的,应当回避:
1.系本案当事人或者当事人的亲属;
2.与本案有利害关系;
3.与本案当事人有其它关系,可能影响对案件的公正处理的。
遇有上述情况之一的,检查人员应当主动提出回避。
当事人认为检查人员属上述情况之一的,也可提出回避的要求。
检查人员的回避,由外汇管理局局领导决定。

第十章 其 它
第四十六条 涉及复议程序问题,按照“外汇管理行政复议程序(暂行)”执行。
第四十七条 各级外汇管理局应根据本程序的有关规定,补充规定本局办案程序中的有关批准程序并报总局备案。
第四十八条 自本程序下发执行后,以前有关外汇检查办案程序的规定均作废。
第四十九条 本程序自1992年5月1日起执行。



1992年4月22日
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国家工商行政管理局对重工商发〔1999〕22号请示的答复

国家工商行政管理局


国家工商行政管理局对重工商发〔1999〕22号请示的答复
国家工商行政管理局



重庆市工商行政管理局:
你局《关于对非法贩运粮食行为能否用〈粮食收购条例〉实施处罚的请示》(重工商发〔1999〕22号)收悉。经研究,答复如下:
对非法贩运粮食的行为,可适用《投机倒把行政处罚暂行条例》,并根据该条例第三条第二款“由省级以上工商行政管理机关根据国家法规和政策认定”,即依据国务院国发(1998)35号文件予以认定,按《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第(十一)项定性处罚。



1999年9月23日
知识产权法对计算机软件的保护(4)

王启莺律师


六、法律保护的比较、分析
(一)计算机软件知识产权法保护之比较
1、以著作权法保护计算机软件的优势与缺憾
鉴于计算机软件产业的迅猛发展,各国逐渐加强了对计算机软件的法律保护。目前,计算机软件可以享有多种法律保护手段,但是对于大多数的软件而言,一般都能得到是著作权法保护。因此,著作权法俨然是保护计算机软件的最普遍、最主要的一种法律形式。
著作权法作为软件保护最基本的法律形式,主要有以下优点:
(1)、计算机软件具有的“作品性”使其易于成为著作权的保护对象
计算机软件具有的表现形式以及其易复制性,都与传统意义上的“作品”极为相似,就连侵犯软件权利的方式也主要是复制、抄袭等,因此计算机软件被纳入著作权法的保护范围是一件自然的、合理的事情。
(2)、软件可以自动获得著作权法的保护
著作权法的自动保护原则,使得软件不需要经过申请等法律程序,就可以得到保护,节约了软件开发者的时间和成本。
(3)、几乎所有的软件都能符合著作权的保护标准而受到保护
著作权对软件的保护范围比较宽,其保护标准也不很严格,只要软件具备了形式上的独创性即可,即只要是由软件开发者独立创作完成的,即使在软件之间存在相同或相似的内容,也可能获得著作权。这使得几乎所有独立开发的计算机软件都能满足软件的独创性条件,进而获得著作的权保护。
在《欧洲共同体关于计算机程序法律保护的指令》(1991)中对软件独创性条件作了较明确的规定,即如果一个计算机程序的作者以其自身的智力创作完成了该程序,就意味着该程序是具有独创性的,可以受到著作权保护。世界各国对此均持基本相同观点,我国亦然。从这一点上看,在保护计算机软件方面,著作权法比其他部门法更具优势。
(4)、利用著作权法保护软件有利于计算机软件发展中的各种权利的平衡
由于著作权只保护软件的表达或表现形式,而不保护思想、方法及功能等计算机软件的内涵,为其他软件开发者利用、借鉴已有的软件思想去开发新软件提供了方便之门,有利于软件的创新、优化和发展,同时避免了对计算机软件的“过度”保护。“表达与思想分离的原则”对维持计算机软件发展中“保护”与“创新”的平衡起到了重要作用,对整个软件技术产业的发展具有特殊的意义。
(5)、著作权保护更好的适应了计算机软件的国际化
随着信息全球化趋势的加大,计算机软件也日渐呈现出其国际化的特点。世界各国普遍建立了著作权制度,而且例如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》等国际条约也吸引了众多国家和地区的加入。因此,计算机软件比较容易获得国际化的著作权保护。
当然,著作权保护软件也存在着诸多不足,主要有:
(1)、著作权法不能保护软件的思想和功能
计算机软件不仅具有作品性,更具有功能性,而其功能性才是软件最具价值的部分,但著作权法对于软件的构思、设计方案和功能的保护几乎无能为力。
开发软件的主要目的是为了应用,而不仅仅是为了满足人们的精神上的享受,这使软件的“功能性”显得更为重要。著作权法的保护范围显然无法满足对软件的全面保护,在软件权利人所应有的权利范围中出现了空白的区域,比如体现在软件中的独特构思和技术方案无法获得独占性、排他性的权利。因此在很多情况下,许多软件开发者通过“反向编译”利用了他人软件中体现出的思想、创意、原理、算法和数学方法等,独立开发出“表现”形式不同的软件,从而避免了侵权。笔者认为,虽然著作权不保护软件的思想和功能的特点有利于平衡软件发展中的各种权利,但是此类情况的频繁出现,势必会挫伤原软件开发者的创作积极性,不利于软件的保护。
(2)、著作权的保护期过长无法适应计算机软件更新速度快的特点
根据著作权法的对保护期的规定,软件的著作权保护期可长达50年,自然人的甚至可能达到百年以上,而计算机软件的一大特点是淘汰率高、更新速度快,这就使得保护期显得过于久长,对一个已经被淘汰的软件仍提供保护,为他人在此软件之上的继续开发设置了障碍,不利于软件产业的发展,有损于公众利益。
(3)、著作权法并不限制他人独立创作完成实质相同或者近似的软件作品
受著作权保护的软件必须是由开发者独立开发,并已固定在某种有形物体上的。如果软件满足了独立创作的条件,即使同他人开发的已有的软件相同或者近似,也不构成侵权,损害了软件权利人的合法权益。
所谓的“净室技术” 正是为了达到既能利用他人的创意,又能避免侵权的目的,而研究出来的一种方法。这种方法是利用原有软件的创意,在避免开发人员同原软件接触的情况下独立开发新软件,如此开发出的软件,虽与原软件在实质上相同或近似,却不用担心侵权。
(4)、著作权法允许他人“合理使用”软件
软件是实际价值体现在其“功能性”上,软件只有在被实施的情况下才能实现其真正价值。但是,根据著作权法的规定,若仅以学习和研究软件内含的设计思想和原理为目的使用软件,属于“合理使用”,不构成侵权。软件存在的易复制性,使得越来越多的人利用该原则而获得无偿的使用,这无疑会造成软件权利人的利益损失。
2、以专利法保护计算机软件的优势与缺憾
相对于著作权法在软件保护中表现出来的软弱无力的一些方面,利用专利法保护软件展现出了自身的优势。
(1)、专利法能够为软件最有价值、最核心的思想及功能提供保护
当软件同硬件相结合,并使其构思融入其表现出的“功能”上的时候,软件就可以成为专利法所保护的对象,可以说专利法是在较高层次上为软件提供保护。
(2)、专利法赋予软件权利人的独占性,能够鼓励调动人们开发软件的积极性
毋庸置疑,在专利法的保护之下,软件权利人享有高度的独占性权利,这种权利能够激励软件权利人继续不断的开发出新软件。同时专利法对这种权利也作了限制性的规定,即非生产经营目的实施专利技术的行为不被视为侵权。而且如果一项取得专利权的发明比以前已经取得专利权的发明具有显著经济意义的重大技术进步,其实施又有赖于前一发明的实施的,国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请,可以给予实施前一发明的强制许可。在这种情况下,根据前一专利权人的申请,也可以给予实施后一发明的强制许可。
因此,专利法既可以尽量满足软件权利人的利益,鼓励人们对发明创造进行改进与革新,也能充分的调动权利人或者他人开发软件的积极性,促进软件技术及整个软件行业的发展。
(3)、专利法的保护期限比著作权保护期短,更适于软件更新速度快的特点
专利法对涉及计算机软件的发明创造的保护期限为自申请日起的20年,较著作权保护期短很多,基本符合软件商业寿命的期限,既能促进软件权利人积极从事新软件的开发,又能促进软件事业乃至社会经济的发展。
(4)、专利法要求软件权利人将软件专利公开,既可以促进软件发展,又可以减少以“反编译”为手段的不利于软件权利人情况的发生。
世界各国的法学界对于“反编译”的合法性仍处于争论状态,我国对此亦无明确规定。涉及软件专利的申请人必须将其智力成果充分公开,以便公众能够较为自由地借鉴和创新,既可以有效避免对已有软件的重复开发,也可以使软件的思想能够充分的受到专利法的保护。
软件被充分公开后,在专利保护的范围内,“反编译”将会作为一种侵权手段被禁止,有利于减少“反编译”行为的发生以及因此引发的诉讼。
利用专利保护软件的上述优势令其在软件法律保护方式的地位之争中赢得了较为重要的一席之地,并日益获得扩大的同时,也存在一些不尽如人意的问题:
(1)、并非所有的计算机软件都能获得专利法保护,不与硬件结合的软件仍不受保护
单纯的计算机程序常被视为数学方法或同数学算法相关联,因此被归于不能授予专利权的智力活动的规则和方法的范畴。很多计算机软件存在“创造性”的成果,却因没有同硬件结合而被摒弃在专利保护范围之外。
(2)、计算机软件专利审查的时间长
众所周知,软件更新较快,商业寿命较短,而软件专利审查的时间又很长,很可能出现专利权未获批准,软件的寿命却已快到尽头的尴尬局面。许多商业寿命比较短的软件,只好放弃申请专利的机会。因此,专利审查时间过长是计算机软件专利法保护的一大缺陷。
(3)、软件专利审查的“三性”条件过于严格

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