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证券犯罪的经济分析法学分析


随便向搜索网站输入词条“证券犯罪”，你将立刻发现有与之相关的新闻2800余个，而输入“ ”的搜索结果也不过只有128条，二者虽没有什么必然的联系，却无法掩饰社会公众对证券业中犯罪现象的高度关注。笔者阅读了对证券犯罪的大量文章，发现对证券犯罪原因、动机等分析仍不够深刻或是对根本性的实质问题始终是蜻蜓点水式的一点而过，始终没有集中力量对问题的根源进行足够深刻的判析。经济分析法学是美国20世纪中期新兴的以哈里·科斯为代表的法学流派，它用经济学的方法分析法学问题，着重研究的就是政府如何利用法律手段干预经济。本文正是试图使用这一法学思想对我国证券犯罪的动机和原因进行分析，并提出粗浅的对策，以供商榷。

犯罪动机??证券犯罪的内在原因

依照经济分析法学理论，对于罪犯而言，之所以实施了某犯罪行为，一个非常简章的经济模式就是：犯罪的预期利润超过了预期成本。根据科斯第二定理：当考虑交易成本时，只有调整后的产值增长多于它所带来的成本时，权力调整才可能发生。简单地说，就是罪犯综合考虑后觉得即使犯了罪也“值”。举一个简单的例子，一个饥肠碌碌的饿汉经过卖包子的小摊儿，如果他深知抢一只包子吃只会被摊主打两个耳光或骂娘，他会选择实施抢包子行为；如果摊主会把他关押起来五天不给吃，他就宁愿选择放弃抢包子而到河边喝免费的河水了。其实证券犯罪的根本性的动机也正在于此，中国证券市场证券犯罪如此猖獗的内在原因也正在于此。

这里需要细分两个概念：“预期利润”，既包括以潜在的经济利益表现出来的有形资产，也包括以满足犯罪激情心理为表现的无形资产。客观地讲，证券市场是个逐利场所，是一个合法化了的唯利是图的场所，除了极少数企业老总因分配不公泄私愤而成为后一种犯罪外，证券犯罪行为基本上都表现为第一种情况。“预期成本”则是实施该犯罪行为所准备的物质和风险成本，还包括一旦东窗事发有可能丢失的机会成本（如终身不得从业、信誉扫地等）和受法律惩罚的预期成本（如罚款、坐牢）。罪犯在实施证券犯罪行为之前，还要考虑的一个因素就是“惩罚概率”，即犯罪行为受到法律处罚的几率。如新疆众和一案中，王桂生收受贿赂三万元被判处三年有期徒刑一案（虽然本人对这类有贡献的人在企业经营激励机制差的情况下收受如此小的数目也要判刑表示保留意见），由于我们不得而知的一些原因，王不但没有坐牢，反而被集团委以重任，周围的人对他被判刑一事竟不知道。这就是说在中国现今的司法中，罪犯（更准确地说是上市公司，尤其是国有上市公司）有足够的手法和把握可以使“惩罚概率”降到几近于零。

犯罪的动因??证券犯罪的外部条件

一、 司法不公是万恶之源。哈佛大学教授德怀特·珀金斯在“中国发展高层论坛”上指出，“中国股市当前最需要做的是完善公司治理结构。……中国股市另一个特点是，立法和司法部门力量弱，行政机关参与过多”，简洁精要，一语中的。但本人还认为，中国股市当前最需要做的还不是教授所说的，因为完善治理结构、理顺股权关系不是一朝一夕的事儿。　我们最需要做的恰恰是后者，即改变司法不公和腐败，因为司法不公与腐败才是证券犯罪如此有恃无恐的罪恶真凶，某种意义上讲，司法不公、司法腐败“制造”了证券犯罪。冷静地把我国对证券犯罪的制裁性规定同美国、日本、香港等地相比，我们会惊奇地发现，原来我们的处罚措施从文字上看比他们的严厉得多，我们对证券犯罪最高可判刑10年，罚款最高达“非法所得的5倍”，而在美国最高只有5年和有限的罚金。为什么在高压的法律下反而没有君子呢？其中当然有不讲诚信犯罪光荣的道德伦丧，但最主要的还是包括司法处罚在内的犯罪成本仍然远远小于犯罪的预期利润，更何况司法在证券领域里没有发言权，不能独立司法而只能是“司法介入”？！证券活动中司法不公原因有四：各级政府（包括国家）对国字号上市公司的保护心理作崇；上市公司一般都是地方的龙头企业，规模比较大影响也大，处罚所必然带来的失业等社会问题让政府屈服，惹不起；上市公司有钱，大量圈来的钱闲置着，钱能“买通路”以及司法自身存在的致命的缺点??司法腐败。其中司法腐败是万恶之源，司法的不公与腐败使证券市场中所有的防线和关口都变成纸老虎，当对罪恶现象进行惩治的最后一条防线??司法也只是形同虚设之时，社会又能将会怎样，社会的主体又将能怎样？！所以，当央视“今日说法??两会特别报道”节目中有人在回答“为什么‘司法公正’成为代表们提案最多的话题”时，答案竟是“十五大提出了‘依法治国’，为我们司法提出了更高的要求”，我顿时哑然。难道“公正”司法也是“更高”要求吗？难道朱总理为某财经类高校题的校训仅是“不做假帐”还不足以警醒世人吗？其实不必绕弯儿，老百姓都明白：因为司法不公正而被关注，因为太不公太腐败而被广泛关注。

二、 股权结构不合理是证券市场混乱的重大原因。合理的产权法律保护有其创造有效使用资源的诱因功能。股权结构的不合理决定了合法权利的初始界定从一开始就不合理（如国有股一股独大遏制企业自主，法人股虚设扼杀了企业负责人的积极性等），这当然也不利于资源合理有效配置。国家人为地把股票分为流通股和非流通股，而以国家股独大的非流通股当初设立的目的无外乎是要保持“国有”性质的国家控股，确保证券市场这个洋玩意姓“社”，保留国家在这个市场中重大权利。国有股的一股独大和法人股的不可流通性造成了各种的事实上的不公平，而正是这种不公平促成了这个对利益十分敏感的市场出现了大量的证券犯罪。一股独大使国家处于一个十分特殊的地位：国家权力执行者、第一大股东、游戏规则的制定者和评判人。就等于在足球场上，她是主办人（规则制定者），是裁判（规则执行者），是球员（市场参与者），同时还是全场唯一的守门员（司法者）。这场比赛在没开始就已严重挫伤了包括法人股持有者、机构投资者、众散户在内的所有投资者的积极性。证券市场是个高智商者群集的地方，于是各方主体各显神通：法人股因不能变现流通而成为皇帝的新装使持有人的工作积极性大为挫伤，为了利益，为了圈钱，老总们把从官场上学到的“权力寻租”活学活用到证券内幕交易中来，以内部信息为“权力诱饵”进行权力设租，与机构或大庄联手操纵股价。玩亏了算我国企做的庄（亏的不是自己的钱），玩砸了查出来也只能算是“单位犯罪”（罚的是国家或股民的钱），玩成了天知地知，查不出来就个人从中渔利，其中不排除有人把玩到的钱再向官员们送送搞“长线投资”，到时混个一官半职，只须与“烂摊子”挥一挥手说再见，何乐而不玩呢。在这个大蛋糕中，没得到份儿的主子们当然不甘寂寞，于是随波逐流，恶炒小盘股，创百元神话，害得散户立刻变成不争气的红眼赌徒。那些先天不足全靠包装的上市公司（以郑州百文为最）于是做一日和尚撞一天钟，经营者为了政绩要造假，公司成了“空壳”美其名曰“壳资源”，连国企改革的特大典型邯郸钢铁也表现平平，“投资”便成了梦里才有的胡话，只有投机才成为这场游戏的唯一理由，于是中介机构、地方政府等非股权持有者也都参与到当中来和稀泥，通过各自的奇技淫巧和行政权力，从中分得“应有”的份额。国家也许是考虑到对上市公司处理的预期成本过高（包括民事经济赔偿、金融风险、下岗失业等），在处理这些问题的态度暧昧反而更助长了证券犯罪分子的嚣张。当投资已成为美丽的谎言，当大家都认识到这是一个由泡?i堆积起来的“大厦”，又凭什么要求市场各方主体不选择投机呢？所以增发盛行、股价恶炒、随意变更募集资金投向、不分红不送配等一系列投机主义的行为便成为顺理成章的事儿。

三、 监管不力是证券犯罪得以存身的温床。目前我国对证券犯罪行为行使监管权的机构仅为中国证监会，权力机关、社会力量、股东等方面的监督都没发挥作用也无法发挥作用。造成监管不力的原因有三：国家是监管过程中的利益第一重要相关人；证监会脑袋不长在自己脖子上，不能独立行使监督权；证监会自身对上市公司的生杀权、管理权（包括规则还负责实施）、监督权三权合一，造成自己也成了犯罪中的一个潜在的或最大的主体。且不论那些如天龙集团、天鸿宝业、麦科特等包装后以绩优股形象上市次年即宣告亏损的公司是如何在证监会的亲自审批中过关的，也不谈银广夏、东方电子等一大批造假行为是否应当追究证监会的渎职罪，仅就“612减持”给中国股市蒸发掉了1600亿，更大的后遗症是广大股民失去对国家的信任，国家落得个“与民争利”的骂名，客观上也给几欲启动的内需消费市场一记惨重的打击，如此昂贵的学费和如此恶劣的社会影响难道竟真没有一个说法？再也不能不考虑监管的制度改革、机制改革和体制改革的问题了，对监管者的监管和对监管权的分立与制衡已显得更为迫切和重要。



对策思考

基于以上的证券犯罪动机和动因的分析，认清矛盾的主要方面，找出主要矛盾，对症下药，我们认为当前着重应当采取这样几个关键措施：

一、 理顺股权关系，改革监管体制。德怀特·珀金斯教授讲“当前最需要做的是完善公司治理结构”，此话有一定的道理，完善公司治理结构，重要一点说是理顺股权关系，明晰产权。财产的法律保护有其创造有效使用资源的诱因的功能。我再次强调这样一句话，一是要指出合理的股权（产权）界定的重要性，二是要强调政府须端正对资本市场的认识和态度，切实把“有效使用资源”作为证券市场发展的终极目的而不是圈钱、输血、化解金融风险的通道。必须本着“三公”原则，彻底改变国有股一股独大局面，国家除了对少数重要命脉性的企业有控股的必要外，其余地方一律全身退出，否则股市永远没有“三公”可言，正如柯象中先生在《最深层次的迷失??评中国股市的失信问题》一文中所讲到的，“只要不割断国有控股（和必然伴随着的行政干预）这个反信用脐带，其它一切机制和做法都是扬汤止沸，无济于事”。国家、证券监管机构必须作为与证券市场无直接利害关系的纯管理机构形象出面，监督权交给人大等有权机构，社会公众与股东参加监管，司法独立，实现权力分立相互制衡。必须实现全流通以求公平，解决一股独大以求公正，规则的立改废必须公开，人大应有权废止如612减持办法等恶法劣规。

二、 加快法制建设，严格公正司法。法治建设要求“有法可依”，因而必须加快立法。《证券法》的出台是中国证券发展的重要成就，是里程碑，但必须客观地看到该法中的种种缺陷和局限性，诸如“证券”无定义、与刑法不衔接、禁止性规定多而疏导的办法少、只限制别人不限制自己的立法心态等等，即使加上《刑法》、《公司法》等相关规定，证券市场的行为都无法做到“有法”可依。这些都要通过加快立法来加以修正和完善。要探索建立“约因”制度，对无正当约因而随意变更募资投向、滥增发、乱配售等机会主义行为加以遏制，无不当约因所募资金可以依法追回并对责任主体予以处罚。对新募资项目可以重新发出要约，重新募资，从源头上打击和制止上市公司对股民不负责任的机会主义行为，保护中小投资者的合法权益。

法治的中心环节就是依法办事，这主要是严格司法、公正司法、独立司法。在证券市场中，各方主体（包括第一大股东）的心态与目的都很明确，用波斯纳的话讲就是“人是自我利益最大化的实现者”，因为在这个市场中的人（包括法人、机构和组织），无论是投资还是投机，其目的都是追求“潜在的利润”。只有不带任何色彩地客观地认清这一点，我们才找到了问题的真正的具有本质特征的“症结”，我们才有可能开出“良药”，制定出切实可行的面对证券市场实际的法律。也正因为这一点，我们必须严格司法，切不能因为我们的司法不公和司法腐败造成“高尚是高尚者的墓志铭，卑鄙是卑鄙者的通行证”，使真诚守信的人只能眼巴巴失去市场，而造假腐化的人却可以赢得暴利。对典型的严重扰乱金融秩序的案件，要舍得破它的产（千万别因为是国字号企业就偏袒或无原则保护），要舍得割直接责任人的头，杀一儆百，效果自见。

三、 提高上市公司质量，强化市场投资的配套建设。提高上市公司质量有两方面，一是对存量素质的提高，即对已上市的公司的资产优化重组，二是对增量入市的严格把关。监管与司法固然对维护股市秩序至关重要，但上市公司的质量直接决定了中国股市走向投资还是投机。这在经济学上很容易理解，投资的价值体现在所投资的对象将为投资者带来的预期利润，而我们的上市公司普遍靠包装混上市的，先天不足决定其不具备投资的价值，所以也只能靠造假过日子，加之为数极少的“绩优”公司（如五粮液）也如铁公鸡，对投资者一毛不拔，在一片骂声中才在口袋角找出几文钱满脸淫笑地向股东们施舍，还有相当一批上市公司竟也能拿出10送0.2元（还含税）的送配方案来，真是令人啼笑皆非。总体而言，证券犯罪猖獗是上市公司自身质量差，素质也差的必然结果。解决的方法只有逐步改善存量，严格把关增量，争取用5－8年的时间改变中国股市的“垃圾场”的现象。与此同时要加强市场投资的相关配套建设，提高监管者和从业人员的业务水平和自身素质，加强投资者投资知识和风险教育，加强金融市场的规范与整顿，丰富金融投资品种，分散金融投资风险，真正本着“三个代表”的指导思想，各方努力，标本兼治，中国的证券市场一定能走出更为坚定平坦的路。

（王加国）



邮箱：homcountry@hotmail.com



参考书目与文献：

《西方法律思想史》　　　　　　　　　　　　　刘全德主编

《规范国有企业治理结构》　　　　　　　　　　西南证券课题组

《最深层次的迷失??评中国股市的失信问题》　柯象中

《中国大陆证券市场中的经济犯罪问题》　　　　王大中　王洪沙　李纯纲
　　一、案情

　　顾春某与黄某于2008年10月22日在民政局协议离婚，当时约定被告每月给付原告生活费400元，但由于各种原因被告未支付原告生活费，故原告起诉至法院要求被告支付起诉之前的生活费20000元，及自2013年1月起至原告独立生活时止，每月支付原告生活费600元，教育费、医疗费凭正式发票承担一半。

　　被告顾春某认为原告请求支付2008年至今的抚养费的诉讼请求已经超过了诉讼时效的规定，只承担2011年至今两年的抚养费。

　　二、审判

　　本案在审理过程中，经江苏省如东县人民法院主持调解，双方自愿达成调解协议：被告顾春某一次性给付原告顾某2008年10月至今生活费人民币10000元，并自2013年4月1日起至原告顾某独立生活时止，每月给付其生活费500元，在此期间的医疗费、教育费凭票据由被告顾春某负担一半；被告顾春某对原告顾某享有探望权，黄某有协助义务。

　　二、评析

　　本案虽然经过调解结案，但是笔者认为本案的争议焦点追索抚养费的诉讼请求是否适用诉讼时效这一问题值得探讨。我国司法实务及理论研究对是否所有的请求权均适用诉讼时效，一直存在争论，笔者认为，对这一问题的争论不能仅从该制度上作逻辑分析，而是要从社会公正，价值位阶，从该制度的功能着手分析。

　　（一）诉讼时效制度的功能

　　龙卫球教授认为：诉讼时效指请求权持续不行使经过法定期间的情形，其法律后果通常为产生请求义务人拒绝给付的权利。我国台湾学者史尚宽教授认为消灭时效，指的是因一定期间不行使权利，至其请求权消灭的法律事实。王泽鉴教授认为：消灭时效完成后，权利自体本身不消灭，其诉权亦不消灭，仅使义务人取得拒绝给付抗辩权而已。诉讼时效与消灭时效皆出于罗马法，虽有一定差异，但是也具有很大的共性，都是权利人在法定期间内不行使权利，都发生了对权利人不利的法律后果，产生限制民事主体行使民事权利的后果。

　　最高人民法院民二庭负责人就《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》答人民法院报记者问中指出，诉讼时效制度的立法目的主要在于督促权利人行使权利。诉讼时效制度具有督促权利人行使权利的功能，但其实质并非否定权利的合法存在和行使，而是禁止权利的滥用，以维护社会交易秩序的稳定，进而保护社会公共利益。维护社会交易秩序，保护社会公共利益是诉讼时效制度的根本立法目的，世界两大法系的诉讼时效立法均体现了这一点。基于这一根本立法目的，诉讼时效制度对权利人的权利进行了限制，这是权利人为保护社会公共利益作出的牺牲和让渡；但应注意的是，通过对权利人的权利进行限制的方式对社会公共利益进行保护应有合理的边界，该边界就是应在保护社会公共利益的基础上进行利益衡量，不能滥用诉讼制度，使诉讼时效制度成为义务人逃避债务的工具，随意否定权利本身，违反依法依约履行义务的诚实信用原则。因此，在权利人积极主张权利或者因客观障碍无法主张权利的情形下，法律规定了诉讼时效中断、中止等诉讼时效障碍制度以合法阻却诉讼期间的继续计算。

　　（二）损失时效制度的适用

　　诉讼时效制度的适用范围，涉及到当事人哪些权利因诉讼时效期间届满、义务人提出诉讼时效抗辩后而丧失胜诉权，对权利人影响重大。该问题既是司法实务亟须规定的问题，又是争论较大的问题。目前我国司法解释采纳的是理论界通行观点，认为债权请求权以财产利益为内容，不具支配性，若权利人长期怠于行使权利，会使法律关系处于不确定状态，不利于维护社会交易秩序稳定，故债权请求权适用诉讼时效的规定。但是在司法实务中还存在物权请求权等请求权是否适用诉讼时效的问题，由于理论界和司法实务界对该问题争论较大，故司法解释未予规定。以及关于身份关系产生的请求权是否适用诉讼时效问题，均未作出明确的规定，当前实务界与理论界对此有较大的争议，也正是本案争议焦点的所在。

　　（三）追索抚养费是否适用诉讼时效

　　抚养费有一种观点认为，法律没有明确规定的，应该适用诉讼时效的规定，原告的起诉2008年至2011年的抚养费已经超过诉讼时效不予支持。第二种观点认为，基于身份关系发生的具有给付内容请求权，应该适用诉讼时效的规定。

　　第三种观点认为，抚养费的追索权是建立在父母子女身份基础上的权利，是基于人身权而发生的，依附于某种事实，抚养费的负担是父母双方保障子女生活的义务，时间上具有持续性，以子女未独立生活为条件，因此不适用诉讼时效的规定。

　　笔者同意第三种观点，抚养费给付请求权是基于身份关系产生的请求权，属于亲属法调整范围，涉及人格尊严以及公序良俗具有人身属性，不应适用诉讼时效的规定。

　　诉讼时效制度的主要功能在于督促权利人行使权利，但是抚养费的索要一方当事人为未成年人，未成年人属于现在民事行为能力人，如果以监护人疏忽或者待遇行驶权利而导致未成年人权利受到影响，对本身已经经历父母离婚的未成年人心理上造成更大的伤害，必然影响其健康成长，那么则反映出法律对未成年人的不公，因此不能强求未成年人能够理解诉讼时效以及积极行使其权利。

　　第二、给付抚养费请求权是以义务人未履行抚养义务为前提，抚养义务虽然包括有给付内容，但是其抚养义务不仅仅包括有金钱给付内容，因此从社会公正，公序良俗的角度来看，简单认定追索抚养费适用诉讼时效的规定，不利于保障社会公正，不利于维护公序良俗。

　　第三、抚养义务人不能够以权利人未及时向其索要抚养费而拒绝承担义务，抚养费请求权本身是基于双方的特殊身份关系而产生的，双方的关系不会消灭，除被抚养人独立生活或者死亡，抚养义务人就不能拒绝承担义务。

　　第四，保护权利人的角度来看，追索抚养费的当事人属于未成年人，其追索抚养费是为了保障其生存权，而生存权是最基本的人权，如果以超过诉讼时效而不予以保护，显然于法律原则相违背。

　　综上，笔者认为未成年人追索抚养费不受诉讼时效的限制，但是被抚养人成年以后，再追索十八周岁之前的抚养费，则应当适用诉讼时效的规定，这个时效自被抚养人独立生活之日起计算。

　　（作者单位：江苏省如东县人民法院）