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论虚假广告代言人的法律责任完善及补充/刘义平

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 22:02:22  浏览:9866   来源:法律资料网
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  近年来,商家越来越重视媒体宣传的作用,各类广告铺天盖地的充斥于报纸、电视、网络等新闻媒体,可谓想尽千方百计,无孔不入。在这种背景之下,明星代言广告应运而生。据统计,央视晚间黄金时段(19点至21点)明星代言广告占该时段广告总数的80%。用明星代言广告,似乎成了各种品牌发展的必然趋势。然而现实是,一旦出现虚假广告,明星往往把责任推得干干净净,使消费者处于不利的尴尬境地,最终伤害到的是普通消费者的合法权益。但是,相关规定明显缺乏应有的刚性,没有约束力。对于一意孤行的虚假广告代言人,目前并没有相应的处罚依据。

   一、虚假广告代言的现状及危害

  从民法原理上说,明星与广告主、广告发布者属于共同欺诈,按我国传统理论,构成共同行为,必须具备三个要件:①从主体来看,行为人必须是二人以上。②从客观要件来看,各共同行为人必须有共同的行为。③从主观要件来看,各共同行为人必须有共同的行为故意。明星与广告主、发布经营者、广告发布者之间有共同行为;他们主观上不可能意识不到这个后果,但是在利益驱动下,恰恰希望或放任误导消费者的后果的产生。明星代言广告符合欺诈的一般的特征,即一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为,使他人陷入错误判断并基于错误判断而订立契约。

  从法理上说,明星代言虚假广告违反了几个基本原则:

  ①诚信原则:诚实信用原则是基本的原则,广告代言人在代言活动中当然负有诚信义务。这就要求在信息公开的市场关系中,其代言广告要诚信的传递产品或服务的真实信息。

  ②权利义务一致原则:根据权利和义务的一致性,在享受权利的同时应当履行同等义务。在广告代言中代言人有权为广告代言获取报酬,也有必要履行对商品或服务的审查义务,向广大消费者提供相对真实可靠的商品信息。

  ③信赖利益保护原则:人们在市场中会自然的从对代言人形象的信赖进而信赖其所代言的商品或服务。如果代言人不正当地利用这种合理信赖,为了经济利益对其所代言的商品或服务进行虚假宣传,则应承担相应的法律责任,以保护消费者的信赖利益。

  当消费者的合法权益受到侵害的时候,为什么没有切实有效的维权手段,这不得不说道我们现在的关于明星代言虚假广告的法律的滞后,换句话说,我们还没有规制明星代言的法律。当虚假代言曝光后,明星也不会受到法律的惩处,取而代之的是社会舆论的压力和良心道德的拷问。法律是道德的最低底线,当这些都不能制约明星的行为的时候,我们应该意识到我们法律的滞后性,以及需要完善法律的迫切性。

  对此,《广告法》第三十八条规定:违反本法规定,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。从上可以清楚的看到,在《广告法》中的责任主体包括广告主、广告经营者、广告发布者,但却没把代言人纳入到责任主体一类,这不得不说是法律的一大漏洞。在《反不正当竞争法》第九条 经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。显然,反不正当竞争法也将广告代言人排除在了责任主体之内。

  在《刑法》第二百二十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。显然把代言人排除在责任主体之外了。根据法理:权利和义务是相对应的,在明星代言虚假广告中,明星获得了报酬享受了利益,那么他们也必将承担有相对等的义务。因此在广告法中的关于责任主体的规定,是存在有缺陷的。

  但我国的立法也在不断的完善和改进。2009年6月1日实施的《食品安全法》填补了这一空白,该法第55条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任”。至此,包括明星在内的个人代言广告,终于有了法律规矩。但是我们应该看到,此处的立法也存在着严重的缺陷,所以立法仍然需要不断的完善。

  虽然我们国家的法律中,首次出现了明星代言虚假广告需要承担法律责任的法律规定,但是《食品安全法》的规定也仅使用于食品安全领域,在还普遍存在明星代言的药品,日用品等领域,仍然得不到有效规制。换句话说,它的调整范围过于狭隘。根据此法条,当消费者的合法权益受到损害的时候,明星才承担连带责任,可是消费者的合法权益不应该作为明星是否承担责任的前提条件,要真正的做到规范市场,只要明星致消费者的合法权益于危险之中,并随时有受损害的危险,均应负连带责任。 此规定的适用仅是在发生了消费者的合法权益受到侵害以后,即它只是一个事后的救济措施,我们要做的是良好的事前防卫。像这样的规定,也只是治标不治本的行为,对于规范市场虽然有一定作用,但并不能斩草除根。

  二、法律制约:虚假广告代言人法律责任的完善

  首先要说到的即是立法规制。《广告法》自1995年2月正式实施以来,已经有十几年的历史了,因此,对广告法的完善和修改势在必行。而我建议从以下几个方面来完善。第一,扩大虚假广告的责任主体。如前所述,对于作为自然人的明星参与违法广告的法律责任没有规定。这不能不说是一个法律的漏洞。因此,修改的时候要扩大的责任主体的范围,把代言人纳入责任主体范畴。第二,把明星要承担的责任类型和明星要承担的责任的大小,都做硬性的规定,使民众要追究明星的责任的时候,可以有法可依。并且,我认为应该加大对明星代言虚假广告的惩罚力度,如加大民事赔偿的幅度,加强行政处罚的力度,甚至可以进行刑事处罚,这对规范这个市场是很有必要的。如可以修改《广告法》第37条,在现有规定基础上,再加上“对明知或者应知是虚假广告的广告代言人应没收代言收入,情节严重的,可以并处代言收入一倍以上三倍以下的罚款”,同时责令该代言人消除影响及在一定时间内禁止广告代言。它既可以明确宣布个人因代言虚假广告所得的收入为非法,也可以对给公共利益造成严重损害的广告代言行为进行严厉的经济处罚,并限制虚假广告代言人的代言行为。在承担责任类型上,我认为明星承担连带责任更为合适,即受侵害的人可以向明星和广告主、广告经营者和广告发布者之中的任何人提出部分或全部赔偿请求。第三,在广告法中应该规定一些义务性的规定,要求明星在做广告的时候,必须遵守诚信原则,遵守那些法律明文的义务性规定,如当明星以证人身份在广告中作为商品推荐者,必须是该商品的真实用户,其推荐词必须真实无误。最后,加强对关系到国计民生的商品的广告管理,建立对此类商品不允许明星涉入做广告的制度,这样就直接减小了民众最重要的权益受到侵害的可能性。

  同时要完善司法规制。在司法过程中,我们常常因为《广告法》中没有规定,所以对明星代言虚假广告无计可施。实际上,除了《广告法》以外,我们还有许多法律可以运用,比如说民法通则,再比如说《消费者权益保护法》《合同法》等。如前所述,明星代言虚假广告符合一般欺诈的条件,故根据契约自由的要求,该行为应当然不具备法律效力。从合同违约的角度,我们可以根据《合同法》第五十四条规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”再比如如果从侵权理论方面分析,则不管明星是否意识到自己代言的产品是虚假产品,只要产品质量造成购买人或者使用人的人身或者是财产损害,就可以以共同侵权追究明星的责任,并且根据我国最高法院的司法解释,明星应当承担的是侵权的连带责任,即当其他责任人无能力清偿时,明星有义务清偿所有的债务,超出自己承担的部分可以向其他债务人追偿。《民法通则》第130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”根据最高人民法院对共同侵权的司法解释规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。”回到我们探讨的问题中,根据司法解释很明显的看出,在共同侵权的主观要件中,并未要求明星必须意识到自己的违法行为,而更为强调的是一种侵权的结果。

  此外,我们还要完善的是行政规制。所谓行政规制,是指通过政府行使行政权力对广告的内容给予法律上的认可、核准和监督的规制方法。从这几种规制看来,行政规制是起源最早最古老的一种规制方法。而想要有健全的行政制度,我认为我们可以从以下几个方面着手:

  现阶段我国的广告监督都基本只停留在事后监督,必须应该加强虚假广告的源头制止,加强事前监督。因此,在完善行政规制方面,我们首先要做的就是建立对明星做广告的事先审查制度。明星代言广告,也应当在事先由广告审查机关进行实质和形式审查,同时媒体也要对明星做广告进行更为严格的形式审查。广告法第34条是关于广告事前审查的规定,但其仅局限于药品、医疗器械、农药、兽药等商品广告,因此该制度适用的范围过于狭窄,应该在所有的产品上都适用事前监督制度,这是规范广告市场的源头保证。笔者认为可以学习韩国的做法,专门设置一个机构来预审。我们不能把所有的关于这方面的事情都压在工商部门的身上。

  建立完整的广告审批备案制度。其基本做法就是当广告通过审批后,就被备案,如若以后该产品或者服务出现一点问题,这个产品将永久性的被列入“黑名单”当中,不仅如此,就连当初代言这个产品的代言人也会受到株连。这个制度来源于瑞典,但是我觉得对虚假广告屡禁不止的我国来说,是很有借鉴意义的,因为这会是商家真正做到关注自己产品的质量,而不是一味的用广告吹嘘产品,也会使明星自己对代言这个事情有更多的警惕,这将大大减小代言的数量。

  建立规范的虚假广告群众举报制度。即让民众在遇到这样的虚假广告产品时,能够及时并且有地方可以举报,把它对民众的损害降低到最小。为了增强大家举报的积极性,我们甚至可以设置有奖举报的制度,这样首先上当受骗的人举报后就避免了更多人的上当受骗。这是对广告活动实施动态过程中监督的有效措施,也是根治虚假广告的有效途径。

  加强行政执法的力度。行政执法要有法可依,有法必依,严格按照法律的规定进行执法。行政权作为一种代表国家的公权力,它是严肃和庄严的,因此它必须严格执行的。比如有广告预审制度了,则要严格按定下的标准对广告进行审查,切忌这样的良好制度在某些为了私人利益的执法者手中被糟蹋,而成为一种形式和过场。

  三、社会制约:对虚假广告代言人法律责任外的道德补充

  对于混乱的广告代言市场,我们除了从立法、司法、行政几个方面来进行规范外,还应该做好社会对其的规制。社会是我们生活的大家庭,有了社会的规制,代言的问题将会得到很大的改善。如北京市消协于2004年和2006年先后两次通过媒体公开发出《致社会名人、明星的公开信》,希望他们“珍惜自己的荣誉和形象,遵守公认的职业道德,尊重消费者的权益”。这是社会对明星的呼吁,当然它是缺乏强制性的,但对于每一个有良知的人来说,它自然是有约束力的。虽然北京市消协是做了一些事情,但是从社会整体的情况来看,许多的社会团体和组织却没有充分发挥他们的作用,就消费者权益保护协会来说,他们应该完善自己的一些制度,比如在怎么给予权益受到侵害的消费者帮助,怎么给予商家和代言人更大的压力,使他们更加懂得自律等等。再者,市场应该是一个讲诚信,讲信用的地方,没有诚实信用的市场都是不健康的,因此社会应当给予商家和明星足够大的压力,使他们自觉遵守诚实信用的原则。

  当然,在完善社会规制上,不仅要从明星的不足上着手,也应该对民众自己的行为作出客观的认识。由于历史的、经济的、政治的等各个方面因素的影响,广大人民群众的维权意识相对薄弱。绝大部分消费者在遇到虚假产品的时候,常常抱着“吃一堑,长一智”的想法,认为自己拿钱买一个经验教训,以后不犯这样的错误就行了,还有少部分消费者也试图想要维护自己的合法权益,但却苦于维权的成本太高,或者是维权的路太为复杂而放弃。显然这些行为都是民众自身的法律意识淡薄所造成的,并且它也让商家更加肆无忌惮,因此社会必须通过努力,让广大消费者增强法律意识,自觉的拿起法律的武器保护自己的合法权益。这才能从根本上治理虚假广告的。

  从我国广告市场明星代言的实践出发,结合法制发达国家的相关立法经验,本着保护消费者合法权益、规范明星代言行为和严格广告市场秩序的宗旨,明星代言广告不仅要有明确而严格的义务,还要有完善而侧重的责任。因此,我们首先要完善的是立法规制,同时从行政规制,司法规制方面着手,用以改变我们现在眼前严峻的虚假广告代言成风的形势。当然,最重要的是社会对其的规制,一个健康的广告市场,离不开社会对其积极的引导和约束。因此,社会的一些组织和团体(如消费者权益保护协会)应该主动承担起这种责任,为规范代言行为作出更多的积极引导,而作为社会中的每一员——消费者,也应该从自身出发,提高自己的素质和判断能力,使那些虚假广告无可趁之机。总之,当我们把四种规制都完美的结合起来的时候,虚假广告代言这样的事业将离我们越来越远,而那些虚假广告代言人必将为自己的行为付出代价。

  参考文献

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农业部办公厅关于规范农作物重大病虫害发生防治信息报送工作的通知

农业部办公厅


农业部办公厅关于规范农作物重大病虫害发生防治信息报送工作的通知

农办农[2008]42号


各省、自治区、直辖市农业(农牧、农林)厅(委、局),新疆生产建设兵团农业局:

  为进一步做好农作物重大病虫害监测与防治,规范相关信息报送工作,我部决定建立农作物重大病虫害发生防治信息周报制度。现就有关事项通知如下:

  一、报送的病虫种类

  实行周报的农作物病虫害以迁飞性害虫、流行性病害和对农业生产影响较大的病虫为主,主要包括:飞蝗(东亚飞蝗、西藏飞蝗、亚洲飞蝗)、草地螟、小麦条锈病、稻飞虱、稻纵卷叶螟、水稻螟虫、稻瘟病、玉米螟、棉铃虫、油菜菌核病、马铃薯晚疫病等。发生严重或突发为害的地方性病虫,关键时期也应纳入周报范围。

  二、报送时期和时间

  根据各主要病虫的发生规律和组织防控工作需要,各类病虫害实施周报制度的报送时间分别是:油菜菌核病3-4月,飞蝗(东亚飞蝗、亚洲飞蝗和西藏飞蝗)5-8月,草地螟6-8月,小麦条锈病3-5月,稻飞虱、稻纵卷叶螟、水稻螟虫、稻瘟病5-9月,玉米螟6-8月,棉铃虫5-8月,马铃薯晚疫病5-9月。在规定的时期内,各省级植保机构要于每周三定期通过邮件报全国农业技术推广服务中心。全国农业技术推广服务中心于每周五将全国汇总材料报我部种植业管理司。遇到病虫害暴发,有关情况随时上报。

  三、报送内容

  报送内容主要包括重大病虫当前发生面积、发生区域、发生程度、需要防治面积、已防治面积、防治效果,与上年对比情况,以及未来发生趋势分析等,具体格式见附件。

  全国农作物重大病虫预测预报区域站系统监测、大面积普查和各省级植保机构旬报等信息汇报制度,仍按全国农业技术推广服务中心原定要求报送。

  四、组织管理

  农作物重大病虫害发生防治报送工作由全国农业技术推广服务中心牵头组织实行,各省级植保机构在全面调度、准确掌握本省(区、市)重大病虫发生防治情况后,要按要求定时报送全国农业技术推广服务中心。各省(区、市)农业主管部门要做好管理督促工作,并为工作顺利开展提供必要的支持。我部将对各地信息报送情况进行考核、通报。

  附件:农作物重大病虫害发生防治信息周报表

  二○○八年三月十四日
附件:农作物重大病虫害发生防治信息上报表
单位: 时间: 年 月 日
病虫害名称 发生程度(1-5级) 发生面积(万亩) 需防治面积(万亩) 已防治面积(万亩) 防治效果(%) 主要发生区域


发生防治情况概述:
下阶段趋势分析:
注:1、各省级植保机构在及时全面掌握本省(自治区、直辖市)发生防治情况基础上填报;
2、报送单位为全国农业技术推广服务中心,邮件地址:cebaochu@agri.gov.cn和fangzhi@agri.gov.cn;抄送单位为种植业管理司植保植检处,邮件地址:ppq@agri.gov.cn;
3、“发生情况概述”主要将当前发生情况与上年及历年同期进行比较,最好用数字表示;
4、“下阶段趋势分析”主要是对未来发生形势作出简要判断;
5、随着数字化、信息化的推进,根据报送单位要求,报送方法将进行相应调整。

广东省乡、镇、街道福利企业管理规定

广东省人民政府


广东省乡、镇、街道福利企业管理规定
广东省人民政府



第一条 根据《中华人民共和国宪法》第四十五条规定精神,为发展我省乡、镇、街道福利企业,为残疾人广开就业和生活门路,特制订本规定。
第二条 乡、镇、街道福利企业(包括福利农场,以下简称福利企业),是乡、镇、街道为安置盲聋哑残人员就业而兴办的,具有社会保障性质的特殊企业。国家有关保护社会福利企业的政策,均适用于这些福利企业。
第三条 福利企业主要依靠乡、镇、街道集资兴办,也可将现有的具备一定生产条件的乡、镇、街道企业改办。
第四条 新办或改办福利企业,须报经市、县(区)民政部门审查同意后,由工商行政管理部门核准登记。
第五条 乡、镇人民政府、街道办事处应加强对福利企业的领导和扶持;民政部门应积极给予指导和帮助,维护企业和残疾人的合法权益。
第六条 福利企业较多的市、县(区),可成立民政福利企业公司,指导企业经营管理,协助企业解决生产经营中的问题。
第七条 福利企业职工的总数(不含按规定配备的行政管理人员)中,残疾人员一般应占百分之三十五以上。企业招收非残疾人员时,应优先从当地优抚对象和贫困户中吸收。
第八条 福利企业招工不受劳动指标限制。因生产需要雇用不超过六个月的临时工,不列入企业职工总数。
第九条 福利企业实行自主经营、独立核算、自负盈亏;实行民主管理,重大问题由职工讨论决定;逐步实行厂长任期目标责任制。
福利企业应建立健全各项规章制度,保障残疾人利益,禁止排挤、歧视残疾人。
第十条 福利企业实行按劳分配,工资形式由企业决定。企业应从工种安排和生产定额等方面照顾残疾职工,以保障其正常收入。加工企业对行走不便住宿较远的残疾人,可发料让其在家加工。
第十一条 福利企业的工人实行合同制,管理人员实行聘用制。对不胜任的残疾职工,应当适当调整工种或岗位。吸收新职工、辞退严重违纪工人和不胜任的管理人员,应报经乡、镇人民政府、街道办事处批准。
第十二条 福利企业管理人员配备比例为:生产人员一百人以下的,管理人员不得超过百分之十八;生产人员一百人以上的,管理人员不得超过百分之十三。
第十三条 福利企业应建立养老保险制度,退休养老基金在税前提取。退休养老基金可参加社会统筹,也可由企业或主管部门储存管理。
第十四条 任何单位和个人不得平调和侵占福利企业的财产。
福利企业的利润,主要留企业用于扩大再生产和改善职工的集体福利。企业利润较多的,乡、镇、街道可从中提取百分之五至百分之十作民政福利基金,用于发展社会民政福利事业,不准挪作他用。
第十五条 福利企业开办头两年,乡、镇、街道不得向企业收取管理费;两年后需要收管理费的,须报县(市)人民政府批准,收费标准不得超过企业销售额的百分之零点五或修理(装配、劳务、加工)收入的百分之一,并在税前列支。
民政福利企业公司不得向集体福利企业收取管理费。如向企业提供服务的,可按规定适当收取服务费。
第十六条 集体福利企业生产流动资金、技术改造资金,当地农业银行或工商银行应优先给予贷款。
第十七条 各地计划、物资、外贸、工业、乡镇企业管理部门,应尽可能把福利企业的产供销钠入计划。计划、物资部门应将适合残疾人员生产的产品,优先安排给福利企业生产,企业生产所需的原材料,属省、市、县计划下达的指令性产品,应分别列入计划供应,属指导性产品,也
要积极给予支持。商业、供销部门应优先收购、推销福利企业的产品,外贸部门应优先收购福利企业的出口产品。
第十八条 对福利企业的税收减免照顾,按国家和省的有关规定办理
第十九条 本规定自1987年6月1日起施行。



1987年5月9日

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