合同诈骗中“非法占有目的”之探析/向隆鸣
作者:法律资料网 时间:2024-07-26 10:04:15 浏览:8852
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合同诈骗中“非法占有目的”之探析
向隆鸣
合同诈骗罪是97刑法新增加的罪名。在以往的司法实践中，合同诈骗的行为都按诈骗罪处理。同其他金融诈骗罪一样，合同诈骗罪也是从诈骗罪中分离出来的。在1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称“96司法解释”）中，合同诈骗以司法解释的形式初次从普通诈骗中分离出来，但并没像其他金融诈骗罪那样，发展为独立的罪名，当时在定罪和量刑上都按诈骗罪处理（现在合同诈骗罪的量刑也同诈骗罪相一致）。随着社会主义市场经济秩序的建立和发展，合同的作用和影响在我们生活中越来越普遍、越来越重要，准确把握合同诈骗犯罪和合同纠纷的界限，是区分罪与非罪的一大难点。
一、现行刑法规定与96司法解释的差异
根据刑法第二百二十四条规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒真相的办法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。行为上主要表现为该法条所列举的五种情形：1、以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同（即虚假主体）；2、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保（即虚假担保）；3、没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的（即以履行小额合同引诱诈骗）；4、收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的（即携款逃匿诈骗）；5、以其他方法骗取对方当事人财物的。侵害的客体是经济合同管理制度和公私财物的所有权。主体是一般主体。
96司法解释第二条第三款则是用六个方面的行为规定了“行为人有下列行为之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗”，其中仅第（一）项就规定：“明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：1、虚构主体；2、冒用他人名义；3、使用伪造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；4、隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；5、隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；6、使用其他欺骗手段使对方当事人交付发款、物的。”此外还规定了第（二）至第（六）项内容。
仔细比较，现行刑法规定与96司法解释的差异是很明显的。主要表现在，一是刑法第二百二十四条规定的合同诈骗的范围较96司法解释要窄，仅上述五个方面，而96司法解释规定的合同诈骗的范围，比刑法二百二十四条宽泛许多。比如96司法解释规定“虚构主体”即为合同诈骗的行为特征之一，而刑法第二百二十四条则明确规定“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”。根据刑法这一规定，仅用假姓名签订合同就不能简单地认定为合同诈骗。二是根据96司法解释的规定，只要行为人实施某一特定行为就应认定其主观具有非法占有故意，这一规定过于简单化、绝对化，有客观归罪倾向，而97刑法则明确规定“有下列情形之一，以非法占有为目的……”将诈骗的主观故意与客观行为特征作为并列条件，突出和强调了行为人主观上必须具有非法占有目的。也就是说，行为人的客观行为具备了诈骗犯罪的某一行为特征并不必然推定其主观具有非法占有故意。
根据上述比较，笔者认为， 96司法解释显然已不能适应市场经济条件下正确区分合同诈骗犯罪和民事欺诈行为的需要，与现行刑法关于合同诈骗罪强调行为人主观非法占有目的的规定有抵触，也不符合刑法的一般原理，在司法实践中不应再适用。
二、如何认定“非法占有目的”
既然刑法第二百二十四条的规定突出和强调了行为人主观上必须具有非法占有目的，将诈骗的主观故意与客观行为特征作为并列条件，既然不能再按照96司法解释规定的那样，只要行为人实施某一特定行为就可必然推定其主观具有非法占有故意，那么，在办理合同诈骗案件时，确认行为人在签订、履行合同过程中，在主观上具有非法占有目的就显得非常重要。
“非法占有目的”属于主观方面问题。这一问题的焦点是：“非法占有的目的”是在什么时候产生，是否必须在合同签订的当时就有，还是可以在合同签订之后产生？如何确认在履行合同过程中产生的非法占有目的？常见的“借鸡下蛋”的行为如何认定？
（一）签订合同时即产生非法占有目的
从理论上讲，行为人在实施犯罪行为的当时，必须是明知自己是在利用经济合同，以欺骗手段，实施骗取公私财物的行为，而且主观上应当是直接故意，过失和间接故意均不能构成本罪。刑法第二百二十四条规定的五种具体情形中，前三种（即虚假主体、虚假担保、以履行小额合同引诱诈骗）都可以明显看出行为人在签订合同过程中就要有“非法占有目的”的犯罪故意，其签订合同不是为了进行合法正当的交易，而是通过签订合同达到骗取对方财物的目的。这一点，无论从理论上还是司法实践中都是不难判定的。
（二）履行合同过程中产生的非法占有目的
这是一种很复杂的情形，也是认定合同诈骗犯罪的难点之所在。它难就难在行为人在签订合同时往往还没有（至少是还没有证据表明有）非法占有目的，而履行合同是一个动态的、在时间跨度上甚至是一个漫长的过程，一方面行为人的某些行为表明行为人在履行合同（至少表面上是在履行），另一方面，行为人的某些行为表明行为人没有履行合同或者以履行合同为幌子行诈骗之实。这里面要区分两种情况：
1、如何认定“携款逃匿”中的“非法占有目的”。根据刑法第二百二十四条规定，以非法占有为目的，收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的，应当认定为合同诈骗罪。对于客观行为具备“携款逃匿”的特征，是否还需要证明行为人主观上的“非法占有的目的”？对此有两种不同观点。有的认为，“携款逃匿 ”的行为，行为人的主观故意要靠推断得出，主张不需要证明主观上的“非法占有目的”，只要存在“携款逃匿”的行为就应当定罪。有的主张只要有证据和事实证明行为人在签订合同时没有诈骗的故意，就不应当构成合同诈骗犯罪。笔者认为，这种情况一般在实践中很难确认行为人在签订合同时的主观故意，只要在没有事实证明行为人签订合同时没有“非法占有的目”，而实施了“携款逃匿”的行为，根据刑法规定的“在签订、履行合同过程中”的规定，就可以推定行为人在履行合同过程中产生了非法占有的犯罪故意。
2、如何认定“携款逃匿”以外的“非法占有目的”。对此刑法没有明确规定。只是在刑法第二百二十四条第（五）项中规定了“以其他方法骗取对方当事人财物”，据此我们可以认为，但凡刑法第二百二十四条第（一）至（四）项规定以外的诈骗行为，都可以归入“以其他方法”之列。
对于如何推定“以其他方法”诈骗时的“非法占有为目的”，最高法院在97刑法以后至今没有出台新的司法解释。在96司法解释滞后于形势不宜适用，而司法实践中的合同诈骗案件层出不断需要解决的情况下，怎么办理此类案件？笔者认为，在新的司法解释没有下发之前，各地可根据刑法原则制定相关标准，以适应当前司法实践之急需。如上海市公检法司1995年11月下发的《关于查处经济领域中利用合同犯罪案件若干问题的意见》中的有关规定办理。该《意见》虽非司法解释，且其中的部分内容与97刑法二百二十四条规定相抵触，但该《意见》第一条第二项规定“利用合同骗取财物造成他人经济损失，且有下列情形之一的，应认定为以非法占有目的：对骗得财物进行挥霍化用的；用于归还欠债或抵偿债务的；用于进行其他违法犯罪活动的。”很明显，上述意见是从当事人的客观行为来推定其具有主观上的非法占有目的，内容符合刑法的立法原则，也弥补了当前司法实践中对合同诈骗罪的“非法占有目的”无明确司法解释的不足，为从客观行为上评判行为人的主观故意提供了合理依据。
（三）对于“借鸡下蛋”行为中非法占有目的的确定
我们的社会正处在经济转型时期，在经济交往中，行为人在签订、履行合同中虚构、隐瞒某些情况的现象大量存在。一些合同当事人在没有资金情况下，依靠虚构事实骗得的资金进行经营，盈利了可以履行合同，亏损了则无法返还骗取的财物和资金，一般被称为 “借鸡下蛋” 或“拆东墙补西墙”。在当前的司法实践中，这类案件很多，性质不太好确定。对于这类案件，笔者认为，也要区分二种情况处理，不能一概而论。
1、不宜以合同诈骗论处
一般认为，如果确有“借鸡下蛋”的事实，应当按照民事欺诈处理。如最高法刑庭顾保华同志认为，实践中，确有当事人在签订合同中使用欺骗手段，在履行合同中具有欺诈行为，但其目的并非为非法占有他人财物，而是为解决其生产经营中诸如资金短缺、周转困难等，对此，不宜以合同诈骗论处。
这一观点认为，认定犯罪要始终坚持主、客观相一致的原则，既反对主观归罪，也反对客观归罪。民事欺诈行为与合同诈骗犯罪，尽管客观方面都有虚构事实或隐瞒真相，利用对方错误认识获益的行为，但应分清两者的本质区别。民事欺诈中，行为人之所以采取欺骗方法，主观上是为了使对方产生错误认识，做出有利于自己的民事行为，然后通过履行该民事行为而牟利，其目的是获取因履行民事行为而产生的“增值利益”而非对方财物本身。而合同诈骗犯罪，行为人主观上是想非法占有对方财物本身。对于为签订合同而使用欺诈手段，但主观上不具有非法占有目的，只是为了通过签订、履行合同获利，即使客观上造成对方当事人财产损失，也不应追究当事人的刑事责任。绝不能将行为人采取的欺诈行为与案件的其他事实分离出来单独进行评价。笔者赞同这一观点。
2、“借鸡下蛋”过程中的合同诈骗行为应当认定
在赞同上述观点的同时，笔者并不认为，“借鸡下蛋”中只有民事欺诈而无合同诈骗。恰恰相反，应当认真区分“借鸡下蛋”中的合同诈骗行为，及时给予打击，以充分保障对方当事人的合法权益，不给犯罪分子利用“借鸡下蛋”进行合同诈骗的可趁之机。
我们知道，“借鸡下蛋”和在客观上造成对方当事人财产损失，都属于客观表象，判别民事欺诈还是合同诈骗，关键在于区分行为人主观上是否具有“非法占有目的”。如果行为人主观上不具有非法占有目的，即为民事欺诈；如果行为人主观上具有非法占有目的，则应认定为合同诈骗。在这里，行为人主观上的“非法占有目的”，在嫌疑人拒供的情况下，可以从其签订合同时的身份、履约能力的有无、有无履约行为、未履约的原因、对标的物的处分方式，以及事后对所造成损失的态度等方面进行综合分析，判断其主观心理状态是否具有非法占有目的。
如李某合同诈骗案：2002年4月5日，犯罪嫌疑人李某化名“李云”与纪某签订75吨焦炭购销合同。李某在把纪某焦炭销售给倪某的过程中，又与倪某合伙做“废钢渣”生意。倪用李销售的焦炭烧结了炉底，于是在两次收到焦炭共38吨后便不再要李的焦炭，并先付6000元给李某。李某按纪某的要求将剩下的36吨焦炭拉到倪某的厂里堆放。此后，李某未按合同约定付款，纪某便向公安机关控告李诈骗。公安所通知李到所接受调查。2002年5月30日至7月19日，公安机关三次找李调查此事，李以纪的焦炭质量不好烧坏了炉子为由，称要纪赔偿损失，并陈述自己在与倪某做“废钢渣”生意，因倪某的厂使用了纪某的焦炭而造成“死炉”停厂，自己也无经济收入，并于当月22日委托有关技术部门对焦炭质量进行检验。公安机关当时未将此案作刑事案件处理。此后的近一年的时间里，倪某已向李某付清14500元焦炭款，李某也收到8000元的卖“废钢渣”款，同时还向陈某借了5000元，但仍未向纪某履行付款义务，也未向纪某就焦炭质量问题提出主张，却将上述款项用于赌博、买彩票等违法活动和个人生活消费，且将38吨焦炭中的10余吨给陈某作为抵偿借其5000元的债务。2003年6月中旬，公安机关查明李某收取倪某的货款后而不付纪某的货款，并将部分焦碳抵偿其他债务后，遂对李立案侦查。
撇开李某的供述与辩解，从现有证据看，在本案的前一阶段，李某“借鸡下蛋”的行为特征比较明显，他确实在与倪某合伙做生意，也确实从某钢铁厂的炉料公司联系到不少钢渣等废料，至案发时，也还有一些从钢渣中清筛出的籽铁积压在倪某的厂里没有卖出。在这一时间段里，李某虽然有一些欺诈行为，如使用化名签约、慌称说自己开炼铁厂、对公安机关说自己是给倪某打工，还未拿到工钱等，但他与纪某、倪某交叉做生意的基本事实是存在的。而且，在此期间，倪某仅付给李某部分焦炭款，而李某也确实在为联系废渣而奔跑，纪某的焦碳质量也确有问题。现有证据很难确定李某在签订合同时即产生非法占有目的，故公安机关当时未将其作为刑事案件处理不无道理。
但在本案的后一阶段，情况发生变化。证据表明，纪某售给李某75吨焦碳后分文未得，而在长达一年多的时间里，李某收到的焦碳款、钢渣款以及借款已达27000余元，有明显的履约能力，但他既无履约行为，也无履约愿望，而是将收取的货款用于赌博、抵偿债务和个人化费。根据上海市公检法司《关于查处经济领域中利用合同犯罪案件若干问题的意见》中关于对骗得财物进行挥霍化用的、用于归还欠债或抵偿债务的、用于进行其他违法犯罪活动的，应认定为以非法占有目的的意见，可以判定，李在履行合同过程中产生了非法占有纪的财物的故意，对其应适用刑法二百二十四条第一款第五项“以其他方法骗取对方当事人财物”。本案起诉后，法院判决李某犯有合同诈骗罪；李亦服判，未上诉。
三、建议两高尽早制定相关司法解释
鉴于目前司法实践中这类案件逐渐增多，为准确区分合同诈骗与民事欺诈的法律界限，及时有力打击合同诈骗犯罪，充分保障当事人合法权益，仅有一些案例和零散的学理解释是不够的，建议两高尽早制定关于办理合同诈骗案件若干问题的司法解释，以适应当前司法实践之急需。
向隆鸣
合同诈骗罪是97刑法新增加的罪名。在以往的司法实践中，合同诈骗的行为都按诈骗罪处理。同其他金融诈骗罪一样，合同诈骗罪也是从诈骗罪中分离出来的。在1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称“96司法解释”）中，合同诈骗以司法解释的形式初次从普通诈骗中分离出来，但并没像其他金融诈骗罪那样，发展为独立的罪名，当时在定罪和量刑上都按诈骗罪处理（现在合同诈骗罪的量刑也同诈骗罪相一致）。随着社会主义市场经济秩序的建立和发展，合同的作用和影响在我们生活中越来越普遍、越来越重要，准确把握合同诈骗犯罪和合同纠纷的界限，是区分罪与非罪的一大难点。
一、现行刑法规定与96司法解释的差异
根据刑法第二百二十四条规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒真相的办法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。行为上主要表现为该法条所列举的五种情形：1、以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同（即虚假主体）；2、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保（即虚假担保）；3、没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的（即以履行小额合同引诱诈骗）；4、收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的（即携款逃匿诈骗）；5、以其他方法骗取对方当事人财物的。侵害的客体是经济合同管理制度和公私财物的所有权。主体是一般主体。
96司法解释第二条第三款则是用六个方面的行为规定了“行为人有下列行为之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗”，其中仅第（一）项就规定：“明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：1、虚构主体；2、冒用他人名义；3、使用伪造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；4、隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；5、隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；6、使用其他欺骗手段使对方当事人交付发款、物的。”此外还规定了第（二）至第（六）项内容。
仔细比较，现行刑法规定与96司法解释的差异是很明显的。主要表现在，一是刑法第二百二十四条规定的合同诈骗的范围较96司法解释要窄，仅上述五个方面，而96司法解释规定的合同诈骗的范围，比刑法二百二十四条宽泛许多。比如96司法解释规定“虚构主体”即为合同诈骗的行为特征之一，而刑法第二百二十四条则明确规定“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”。根据刑法这一规定，仅用假姓名签订合同就不能简单地认定为合同诈骗。二是根据96司法解释的规定，只要行为人实施某一特定行为就应认定其主观具有非法占有故意，这一规定过于简单化、绝对化，有客观归罪倾向，而97刑法则明确规定“有下列情形之一，以非法占有为目的……”将诈骗的主观故意与客观行为特征作为并列条件，突出和强调了行为人主观上必须具有非法占有目的。也就是说，行为人的客观行为具备了诈骗犯罪的某一行为特征并不必然推定其主观具有非法占有故意。
根据上述比较，笔者认为， 96司法解释显然已不能适应市场经济条件下正确区分合同诈骗犯罪和民事欺诈行为的需要，与现行刑法关于合同诈骗罪强调行为人主观非法占有目的的规定有抵触，也不符合刑法的一般原理，在司法实践中不应再适用。
二、如何认定“非法占有目的”
既然刑法第二百二十四条的规定突出和强调了行为人主观上必须具有非法占有目的，将诈骗的主观故意与客观行为特征作为并列条件，既然不能再按照96司法解释规定的那样，只要行为人实施某一特定行为就可必然推定其主观具有非法占有故意，那么，在办理合同诈骗案件时，确认行为人在签订、履行合同过程中，在主观上具有非法占有目的就显得非常重要。
“非法占有目的”属于主观方面问题。这一问题的焦点是：“非法占有的目的”是在什么时候产生，是否必须在合同签订的当时就有，还是可以在合同签订之后产生？如何确认在履行合同过程中产生的非法占有目的？常见的“借鸡下蛋”的行为如何认定？
（一）签订合同时即产生非法占有目的
从理论上讲，行为人在实施犯罪行为的当时，必须是明知自己是在利用经济合同，以欺骗手段，实施骗取公私财物的行为，而且主观上应当是直接故意，过失和间接故意均不能构成本罪。刑法第二百二十四条规定的五种具体情形中，前三种（即虚假主体、虚假担保、以履行小额合同引诱诈骗）都可以明显看出行为人在签订合同过程中就要有“非法占有目的”的犯罪故意，其签订合同不是为了进行合法正当的交易，而是通过签订合同达到骗取对方财物的目的。这一点，无论从理论上还是司法实践中都是不难判定的。
（二）履行合同过程中产生的非法占有目的
这是一种很复杂的情形，也是认定合同诈骗犯罪的难点之所在。它难就难在行为人在签订合同时往往还没有（至少是还没有证据表明有）非法占有目的，而履行合同是一个动态的、在时间跨度上甚至是一个漫长的过程，一方面行为人的某些行为表明行为人在履行合同（至少表面上是在履行），另一方面，行为人的某些行为表明行为人没有履行合同或者以履行合同为幌子行诈骗之实。这里面要区分两种情况：
1、如何认定“携款逃匿”中的“非法占有目的”。根据刑法第二百二十四条规定，以非法占有为目的，收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的，应当认定为合同诈骗罪。对于客观行为具备“携款逃匿”的特征，是否还需要证明行为人主观上的“非法占有的目的”？对此有两种不同观点。有的认为，“携款逃匿 ”的行为，行为人的主观故意要靠推断得出，主张不需要证明主观上的“非法占有目的”，只要存在“携款逃匿”的行为就应当定罪。有的主张只要有证据和事实证明行为人在签订合同时没有诈骗的故意，就不应当构成合同诈骗犯罪。笔者认为，这种情况一般在实践中很难确认行为人在签订合同时的主观故意，只要在没有事实证明行为人签订合同时没有“非法占有的目”，而实施了“携款逃匿”的行为，根据刑法规定的“在签订、履行合同过程中”的规定，就可以推定行为人在履行合同过程中产生了非法占有的犯罪故意。
2、如何认定“携款逃匿”以外的“非法占有目的”。对此刑法没有明确规定。只是在刑法第二百二十四条第（五）项中规定了“以其他方法骗取对方当事人财物”，据此我们可以认为，但凡刑法第二百二十四条第（一）至（四）项规定以外的诈骗行为，都可以归入“以其他方法”之列。
对于如何推定“以其他方法”诈骗时的“非法占有为目的”，最高法院在97刑法以后至今没有出台新的司法解释。在96司法解释滞后于形势不宜适用，而司法实践中的合同诈骗案件层出不断需要解决的情况下，怎么办理此类案件？笔者认为，在新的司法解释没有下发之前，各地可根据刑法原则制定相关标准，以适应当前司法实践之急需。如上海市公检法司1995年11月下发的《关于查处经济领域中利用合同犯罪案件若干问题的意见》中的有关规定办理。该《意见》虽非司法解释，且其中的部分内容与97刑法二百二十四条规定相抵触，但该《意见》第一条第二项规定“利用合同骗取财物造成他人经济损失，且有下列情形之一的，应认定为以非法占有目的：对骗得财物进行挥霍化用的；用于归还欠债或抵偿债务的；用于进行其他违法犯罪活动的。”很明显，上述意见是从当事人的客观行为来推定其具有主观上的非法占有目的，内容符合刑法的立法原则，也弥补了当前司法实践中对合同诈骗罪的“非法占有目的”无明确司法解释的不足，为从客观行为上评判行为人的主观故意提供了合理依据。
（三）对于“借鸡下蛋”行为中非法占有目的的确定
我们的社会正处在经济转型时期，在经济交往中，行为人在签订、履行合同中虚构、隐瞒某些情况的现象大量存在。一些合同当事人在没有资金情况下，依靠虚构事实骗得的资金进行经营，盈利了可以履行合同，亏损了则无法返还骗取的财物和资金，一般被称为 “借鸡下蛋” 或“拆东墙补西墙”。在当前的司法实践中，这类案件很多，性质不太好确定。对于这类案件，笔者认为，也要区分二种情况处理，不能一概而论。
1、不宜以合同诈骗论处
一般认为，如果确有“借鸡下蛋”的事实，应当按照民事欺诈处理。如最高法刑庭顾保华同志认为，实践中，确有当事人在签订合同中使用欺骗手段，在履行合同中具有欺诈行为，但其目的并非为非法占有他人财物，而是为解决其生产经营中诸如资金短缺、周转困难等，对此，不宜以合同诈骗论处。
这一观点认为，认定犯罪要始终坚持主、客观相一致的原则，既反对主观归罪，也反对客观归罪。民事欺诈行为与合同诈骗犯罪，尽管客观方面都有虚构事实或隐瞒真相，利用对方错误认识获益的行为，但应分清两者的本质区别。民事欺诈中，行为人之所以采取欺骗方法，主观上是为了使对方产生错误认识，做出有利于自己的民事行为，然后通过履行该民事行为而牟利，其目的是获取因履行民事行为而产生的“增值利益”而非对方财物本身。而合同诈骗犯罪，行为人主观上是想非法占有对方财物本身。对于为签订合同而使用欺诈手段，但主观上不具有非法占有目的，只是为了通过签订、履行合同获利，即使客观上造成对方当事人财产损失，也不应追究当事人的刑事责任。绝不能将行为人采取的欺诈行为与案件的其他事实分离出来单独进行评价。笔者赞同这一观点。
2、“借鸡下蛋”过程中的合同诈骗行为应当认定
在赞同上述观点的同时，笔者并不认为，“借鸡下蛋”中只有民事欺诈而无合同诈骗。恰恰相反，应当认真区分“借鸡下蛋”中的合同诈骗行为，及时给予打击，以充分保障对方当事人的合法权益，不给犯罪分子利用“借鸡下蛋”进行合同诈骗的可趁之机。
我们知道，“借鸡下蛋”和在客观上造成对方当事人财产损失，都属于客观表象，判别民事欺诈还是合同诈骗，关键在于区分行为人主观上是否具有“非法占有目的”。如果行为人主观上不具有非法占有目的，即为民事欺诈；如果行为人主观上具有非法占有目的，则应认定为合同诈骗。在这里，行为人主观上的“非法占有目的”，在嫌疑人拒供的情况下，可以从其签订合同时的身份、履约能力的有无、有无履约行为、未履约的原因、对标的物的处分方式，以及事后对所造成损失的态度等方面进行综合分析，判断其主观心理状态是否具有非法占有目的。
如李某合同诈骗案：2002年4月5日，犯罪嫌疑人李某化名“李云”与纪某签订75吨焦炭购销合同。李某在把纪某焦炭销售给倪某的过程中，又与倪某合伙做“废钢渣”生意。倪用李销售的焦炭烧结了炉底，于是在两次收到焦炭共38吨后便不再要李的焦炭，并先付6000元给李某。李某按纪某的要求将剩下的36吨焦炭拉到倪某的厂里堆放。此后，李某未按合同约定付款，纪某便向公安机关控告李诈骗。公安所通知李到所接受调查。2002年5月30日至7月19日，公安机关三次找李调查此事，李以纪的焦炭质量不好烧坏了炉子为由，称要纪赔偿损失，并陈述自己在与倪某做“废钢渣”生意，因倪某的厂使用了纪某的焦炭而造成“死炉”停厂，自己也无经济收入，并于当月22日委托有关技术部门对焦炭质量进行检验。公安机关当时未将此案作刑事案件处理。此后的近一年的时间里，倪某已向李某付清14500元焦炭款，李某也收到8000元的卖“废钢渣”款，同时还向陈某借了5000元，但仍未向纪某履行付款义务，也未向纪某就焦炭质量问题提出主张，却将上述款项用于赌博、买彩票等违法活动和个人生活消费，且将38吨焦炭中的10余吨给陈某作为抵偿借其5000元的债务。2003年6月中旬，公安机关查明李某收取倪某的货款后而不付纪某的货款，并将部分焦碳抵偿其他债务后，遂对李立案侦查。
撇开李某的供述与辩解，从现有证据看，在本案的前一阶段，李某“借鸡下蛋”的行为特征比较明显，他确实在与倪某合伙做生意，也确实从某钢铁厂的炉料公司联系到不少钢渣等废料，至案发时，也还有一些从钢渣中清筛出的籽铁积压在倪某的厂里没有卖出。在这一时间段里，李某虽然有一些欺诈行为，如使用化名签约、慌称说自己开炼铁厂、对公安机关说自己是给倪某打工，还未拿到工钱等，但他与纪某、倪某交叉做生意的基本事实是存在的。而且，在此期间，倪某仅付给李某部分焦炭款，而李某也确实在为联系废渣而奔跑，纪某的焦碳质量也确有问题。现有证据很难确定李某在签订合同时即产生非法占有目的，故公安机关当时未将其作为刑事案件处理不无道理。
但在本案的后一阶段，情况发生变化。证据表明，纪某售给李某75吨焦碳后分文未得，而在长达一年多的时间里，李某收到的焦碳款、钢渣款以及借款已达27000余元，有明显的履约能力，但他既无履约行为，也无履约愿望，而是将收取的货款用于赌博、抵偿债务和个人化费。根据上海市公检法司《关于查处经济领域中利用合同犯罪案件若干问题的意见》中关于对骗得财物进行挥霍化用的、用于归还欠债或抵偿债务的、用于进行其他违法犯罪活动的，应认定为以非法占有目的的意见，可以判定，李在履行合同过程中产生了非法占有纪的财物的故意，对其应适用刑法二百二十四条第一款第五项“以其他方法骗取对方当事人财物”。本案起诉后，法院判决李某犯有合同诈骗罪；李亦服判，未上诉。
三、建议两高尽早制定相关司法解释
鉴于目前司法实践中这类案件逐渐增多，为准确区分合同诈骗与民事欺诈的法律界限，及时有力打击合同诈骗犯罪，充分保障当事人合法权益，仅有一些案例和零散的学理解释是不够的，建议两高尽早制定关于办理合同诈骗案件若干问题的司法解释，以适应当前司法实践之急需。
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